Unterlassungserklärung Wiederholungsgefahr

Gefahr der Wiederholung Rechtsanwalt

Das Wiederholungsrisiko im Zusammenhang mit einer Verwarnung ist als das Risiko einer neuerlichen Rechtsverletzung zu deuten. Das Risiko der Repetition ist immer dann gegeben, wenn eine Repetition des illegalen Handelns nicht nur prinzipiell möglich oder vorstellbar ist, sondern auch mit einer bestimmten Seriosität zu erwarten ist und spürbar ist. Wenn bereits eine rechtswidrige Rechtsverletzung vorliegt, geht man davon aus, dass die konkrete Rechtsverletzung wiederholt werden könnte.

Diese Annahme gilt sowohl im Bereich des Schutzes des gewerblichen Eigentums als auch im Falle von Persönlichkeits- oder Urheberrechtsverletzungen. Vor diesem Hintergrund hat das LG Hamburg festgestellt, dass - auch außerhalb des Kartellrechts - die Gefahr einer Wiederholung im Falle einer Einmischung bei bereits erfolgten ähnlichen Verstößen vermutet wird. In dem Sonderfall der Weiterleitung von Emails hat sich das OLG Hamm mit Beschluss vom 16.10.2007, Az.4 U 91/07, dahin gehend gehend ausgedrückt, dass das der Wiederholungsgefahr zugrunde liegende kennzeichnende Merkmal nicht im Gehalt dieser Emails liegt, sondern, ungeachtet der Inhaltsform, in der Schikanierung durch das unberechtigte Versenden von Emails per se liegt.

Allerdings kann die Grundannahme der Wiederholungsgefahr entkräftet werden, wodurch höchste Ansprüche an die Widerlegung der Annahme gestellt werden müssen. Erst wenn das Bestehen einer Wiederholungsgefahr bestätigt werden kann, sind die Bedingungen für eine Klage gegen den Verletzer gegeben. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs endet erst dann, wenn die Wiederholungsgefahr erloschen ist, es sei denn, sie ist bereits vorzeitig, z.B. nach Verstreichen der sechsmonatigen Verjährungsfrist aus Wissen oder nach grober Fahrlässigkeit gemäß §§ 8, 11 Abs. 1 UWG, erloschen.

Es ist davon auszugehen, dass die Gefahr der Wiederholung bis zur Vorlage einer Unterlassungserklärung mit einer angemessenen Strafe erlischt. Das betrifft jedenfalls das Wettbewerbsrecht und den Unterlassungsanspruch aus unerlaubter Handlung, wenn der Rechtsverletzer aus ökonomischen Gründen eintritt. So wird die eigentliche Vermutungswirkung hinsichtlich des Wiederholungsrisikos regelmässig erst durch die Vorlage einer Unterlassungserklärung mit Strafklausel aufgedeckt.

Eine unangemessene Unterlassungserklärung oder auch nur die Beendigung der durch die Verwarnung angezeigten Klage schliesst das Risiko einer Wiederholung nicht aus. Eine unilaterale Unterlassungserklärung mit Strafklausel des Schuldners, wenn sie schwerwiegend ist und auch die inhaltlichen Voraussetzungen einer solchen Unterlassungserklärung erfüllt, beseitigt jedoch das Risiko der Wiederholung ungeachtet einer Akzeptanzerklärung durch den Gläubiger und damit möglicherweise schon vor einer Akzeptanz.

Unterlassungsansprüche aus einer Unterlassungserklärung mit Strafverfolgung auf Bezahlung einer Konventionalstrafe kann der Zahlungsempfänger erst ab dem Tag des Vertragsabschlusses wegen begangener Zuwiderhandlungen erheben, siehe BGH, Urteile vom 17.09.2009, Rs. I ZR 217/07.

Wenn in diesem Kontext beispielsweise die Einstellung des Geschäftsbetriebs zum Ausschluss eines Wiederholungsrisikos erwähnt wird, kann dies in der Regel ein zukünftiges Wiederholungsrisiko der Verletzung nicht ausschließen, sofern eine Aufnahme eines - mindestens gleichartigen - Geschäftsbetriebs nicht auszuschließen ist. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch eine Unterlassungserklärung an einen Dritten gerichtet werden, um das Wiederholungsrisiko auszuschließen.

Eine solche dritte Einreichung ist jedoch nicht immer in der Lage, das Risiko einer Wiederholung auszuschließen. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat daher festgestellt, dass mit der Unterlassungserklärung an einen Dritten - in dem dort beschlossenen Verfahren der Zentralstelle zur Bekaempfung des unfairen Wettbewerbes - die Gefahr der Wiederholung nicht erlischt, wenn der Dritte die Unterlassungserklärung anerkennt, aber nicht anerkennt.

Dann entfällt der für die Einreichung wesentliche Bußgelddruck ( "Sanktionsdruck") (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 9.10. 2008, Az. 6 U 128/08). Hieraus folgt, dass erst die Vorlage einer Unterlassungserklärung zum Unterlassungsschreiben selbst oder einem anderen strafbaren Unterlassungsgläubiger die Gefahr der Wiederholung ausschließt. Ein unaufgefordertes Unterlassen würde nur dann zu einer Eliminierung des Wiederholungsrisikos führen, wenn es vom Adressaten akzeptiert und nicht nur akzeptiert wird.

Im Falle einer wirksamen Unterlassungserklärung hat dies auch zur Folge, dass kein separater Anspruch auf Unterlassung einer anderen von derselben Rechtsverletzung betroffene Person mehr entsteht, wenn der Verletzer nachträglich noch einmal an dieselbe Rechtsverletzung erinnert wird. Eine weitere Unterlassungserklärung ist in diesem Falle nicht erforderlich, da die Gefahr der Wiederholung bereits durch die vorherige Abmahnung ausgeschlossen ist.

In Ausnahmefällen kann das Wiederholungsrisiko jedoch bereits vor einer solchen Meldung entfallen. Deliktsrechtlich " die Schwierigkeit der Intervention, die Umstände der Rechtsverletzung, die fallbezogene Wiederholwahrscheinlichkeit und vor allem die Begründung des Rechtsverletzers, die Annahme eines Wiederholungsrisikos aufzuheben, Rechtssache W 154/04, Rechtssache B154/2004: In den nachfolgenden Rechtssachen haben die Rechtsprechungsorgane einen solchen Ausnahmetatbestand, zum Teil entgegen den Urteilen des Obersten Gerichtshofs, akzeptiert:

Damit hat das OLG Saarbrücken das Bestehen einer Wiederholungsgefahr jedenfalls bei mangelnder Eintrittswahrscheinlichkeit in Zweifel gezogen, wenn zwei rechtsverbindliche Verhaltensmuster kumulativ zusammenkommen muessten. Die Betreiberin des Internet-Portals, gegen die die Beschwerde gerichtet war, war daraufhin der eigenen Verantwortlichkeit für den Urheberrechtsverstoß, OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 29.10.2007, Az. 1 W 232/07-49, beschuldigt worden. Auch das LG Flensburg entschied in einem Einzelverfahren, das bereits vor der Einreichung einer strafrechtlich verstärkten Vorlageerklärung nicht von vornherein eine Wiederholungsgefahr aufwies.

In dem dort vorliegenden Verfahren verwies das Landgericht darauf, dass es für die Wiederholungsgefahr wichtig sei, aber nicht absolut sicher sein muss, ob trotz des konkreten Verhaltens des Täters (z.B. Einstellung der Tätigkeit) die Möglichkeit der Fortsetzung vergleichbarer Aktivitäten ausgeschlossen sei, LG Flensburg, Entscheidung 24.

In einem weiteren Verfahren um den Betreiber/Host-Provider eines Diskussionsforums im Internet hat das LG Düsseldorf entschieden, dass auch ohne Unterlassungserklärung keine Wiederholungsgefahr besteht. Der angeklagte Anbieter hatte dort umgehend verletzende Inhalte von Usern gelöscht und beabsichtigte eine Prüfung des Forum im Hinblick auf zukünftige ähnliche Verstöße.

In ihrem Brief wies die Angeklagte nur den Vorschlag zurück, sie müsse eine Unterlassungserklärung mit einer Strafklausel aussprechen. "Daher fehlt es an einer Wiederholungsgefahr, die nur durch Zustellung einer punfbewehrten Unterlassungserklärung, LG Düsseldorf, Urteile v. 27.6. 2007, Az. 12 O 343/06 aufgeklärt werden kann.

Die Beklagte habe die angebliche Beurteilung beispielsweise nicht auf einem Datenträger vorgenommen, der zu irgendeinem Zeitpunkt geöffnet worden sei und der die Gelegenheit habe, sie wiederzugeben. Die Wertermittlung erfolgt stattdessen nach einem konkreten juristischen Vorgang mit dem Anmelder im Umfang der von der Firma bay zu diesem Zweck eingeräumten und nur einmal geöffneten Einreichungsmöglichkeit.

Durch die einmalige Zustellung einer Begutachtung ist diese Gelegenheit künftig geschlossen, so dass es nicht offensichtlich ist, dass die Beklagte nun noch im Zusammenhang mit dem E-Bay die Gelegenheit hat, die ihr zur Last gelegte Begründung zu erneuern, LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 13.7.2006, Az. 2 O 2790/06. Wer jedoch eine vom Schuldner abgegebene Unterlassungserklärung ablehnt und sich trotzdem über das Unterlassen beklagt, geht ein großes Risiko auf sich.

Weil eine unilaterale Unterlassungserklärung mit Strafklausel des Schuldners, wenn sie schwerwiegend ist und auch die inhaltlichen Voraussetzungen für eine solche Unterlassungserklärung erfüllt, das Risiko der Wiederholung ungeachtet einer Akzeptanzerklärung des Schuldners und damit möglicherweise noch vor einer solchen Deklaration ausschließt; so der BGH ausdruecklich, BGH, Rs. I ZR 217/07. In der Rechtsprechung wird eingeraeumt, dass ein Rechtsbruch - aehnlich des Wettbewerbsrechts - generell auf eine Wiederholungsgefahr hinweist.

Jeder, der in seinem persönlichen Recht beeinträchtigt wird, hat in der Regel genügend Grund, den Rechtsverletzer wegen des Versäumnisses künftiger Maßnahmen in Anspruch nehmen zu können. Eine Wiederholungsgefahr wird jedoch dadurch beseitigt, dass der Geschädigte eine Unterlassungspflicht mit Strafe ausspricht (' BGH NJW 1994, 1281). Auch bei einer - insofern vom Kartellrecht abweichenden - Persönlichkeitsrechtsverletzung finden diese Prinzipien keine uneingeschränkte Anwendung, so dass die Wiederholungsvermutung - die sich aus der Zuwiderhandlung ergeben sollte - im konkreten Fall auch ohne Unterlassungserklärung mit strafrechtlicher Verfolgung unterbleiben kann.

Eine Unterlassungserklärung mit der Zusage einer Vertragsstrafe oder einer die Voraussetzungen erfüllenden vorherigen Unterlassungserklärung beseitigt die Begründung für den behaupteten Anspruch auf Unterlassung, weil die Unterlassung die Gefahr der Wiederholung als wesentliche Bedingung dieses Anspruches beseitigt; so der BGH, Entscheidung vom 27. 09. 2009, Rs. I ZR 217/07.