Unterlassungserklärung Formulieren

Unterlassungsverpflichtung: Content of a EU, Rechtanwalt Ferner | IT-Recht von Alsdorf in der EU, Germany

Es ist immer wieder ein Gesprächsthema, das in eine Unterlassungserklärung miteinbezogen wird. Zu der Unterlassungserklärung gehören in jedem Falle zwingend: Eine mit einer Konventionalstrafe verstärkte Zusage der Unterlassung, für jeden Einzelfall (schuldhaftes) Vergehen, betreffend ein konkretes benanntes Verhalten, ohne Vorbedingung, Beschränkung oder andere Beschränkung. Die Interpretation einer Unterlassungsvereinbarung ist den allgemeinen Regelungen unterworfen, und es ist auch zu beobachten, wie die Vereinbarung zustande gekommen ist.

Vor dem Berufungsgericht (5 U 120/13) fand ich eine sehr nützliche und knappe Übersicht darüber, was in einer Unterlassungserklärung steht. Detaillierte Fragen wie der Fortsetzungskontext, die Konventionalstrafe nach freiem Ermessen, die Befreiung von 348 HGB oder die Auflösungsbedingung der höchstrichterlichen Widerspruchsgerichtsbarkeit - aber das sind Punkte, bei denen es eine recht weitgehende BGH-Gerichtsbarkeit gibt, ohne deren Wissen man hier nicht handeln sollte.

Die Zusage in Höhe von 1000 EUR wurde im konkreten Einzelfall als zu gering eingestuft. Es besteht keine Verpflichtung für den Mahner, weitere Korrekturen zu fordern, die Verwarnung bietet keine zweite Möglichkeit - entweder beseitigt man die Gefahr der Unterlassung oder der Gegenklage.

Zwischenzeitlich hat der BGH klargestellt, dass eine Unterlassungserklärung kein Schuldeingeständnis ist. Die Gefahr bei Nichtigkeitserklärungen wird vom Oberlandesgericht Hamburg (5 U 271/11) aufgezeigt. Beim Oberlandesgericht Hamburg kann es nachteilig sein, wenn die Unterlassungserklärung unter der Voraussetzung einer allgemein verbindlichen Gerichtsbarkeit erfolgt, dass das zu versäumende Handeln rechtskräftig ist.

"die unter der Voraussetzung einer klaren Klarstellung des als "rechtmäßig" zu vernachlässigenden Handelns aufgrund gesetzlicher oder oberster Gerichtsentscheidungen. Zunächst muss klargestellt werden, dass natürlich aufgelöste Zustände keinen Platz in den Abkündigungen haben. Jedoch hat der BGH klargestellt, dass solche Voraussetzungen in Ausnahmefällen möglich sind, wenn sie die Schwere der Unterlassung nicht in Zweifel ziehen; dies ist der Fall, wenn eine Gesetzesänderung beabsichtigt ist:

Die in der Anmeldung enthaltenen Bedenken sind höchstens in Ausnahmefällen und in jedem Fall nur insofern harmlos, als sie mit dem Ziel einer Abgabeerklärung in Einklang stehen, d.h. eine endgültige (außergerichtliche) Unterdrückung des illegalen Wettbewerbsverhaltens nicht ausgrenzen. Ein solcher - erlaubter - Vorbehalt gilt in der Fachliteratur als Voraussetzung für die Auflösung, wenn er in einer Veränderung der Gesetzeslage - oder in ihrer verbindlichen Klarstellung im entsprechenden Sinne - liegt, durch die das zu vernachlässigende Konkurrenzverhalten rechtlich oder rechtlich zulässig ist.

dessen Zulassung bindend klargestellt ist (....) Dies kann akzeptiert werden, da eine solche Voraussetzung die Schwere der Bereitschaft, auf wettbewerbswidrige Handlungen zu verzichten, nicht in Zweifel zieht, da ein erneutes Tätigwerden nur dann möglich ist, wenn seine Legalität unzweifelhaft und allgemeingültig festgestellt wird. Alle erfahrenen Anwälte kennen diese Wahl, aber ich möchte keinen Laie bei der Manipulation von Abmahnungen helfen - bitte den Fachmann.

Das Oberlandesgericht hält trotz dieser vom BGH mehrfach bestätigten Rechtssprechung keine ausreichende Sicherheit in diesem Fall für gegeben. Hintergründe sind die Fragen der Markenzulässigkeit als solche, für die es wenigstens zum Teil eine abweichende Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs gibt. Das Oberlandesgericht nimmt dies auf, weil ein solcher Einspruch ausreicht: Die vorgelegte Unterlassungserklärung ist wegen der darin ausdrücklich genannten Voraussetzung hinsichtlich ihrer zukunftsgerichteten Verbindlichkeit nicht klar genug.

Es ist nicht immer klar, ab welchem genauen Punkt die "klare Klärung" einer juristischen Fragestellung in der Gerichtsentscheidung anzunehmen ist. Welche Kammer der "Obersten Gerichtsurteile" wichtig ist, kann auch zu Mehrdeutigkeiten führen, wenn beispielsweise die EU-weiten Urteile des Europäischen Gerichtshofs und die nationalen Urteile des Bundesgerichtshofs nicht völlig ineinandergreifen.

Diese Unterlassungserklärung bedarf daher noch der Klärung durch die Angeklagten. Daher stellt das Oberlandesgericht fest, dass in jedem Fall von dem Prinzip der Zulässigkeit der Voraussetzung nach der allgemein verbindlichen Zuständigkeit abgewichen werden muss, wenn diese nicht ausreichend festgestellt wird. Stellt das OLG dann jedoch fest, dass bei einer abweichenden Rechtssprechung zwischen dem Europäischen Gerichtshof und dem Bundesgerichtshof von einer solchen Zweideutigkeit auszugehen ist, ist diese zurückzuweisen.

Es sollte sich bereits zeigen, dass das Oberlandesgericht selbst die Stellungnahmen der Beteiligten mit einer Vergrößerungslupe geprüft hat und ihrerseits nicht klärt, ob bei der Vorlage der Unterlassungserklärung ein inhaltlicher Widerspruch zwischen dem EuGH und dem Bundesgerichtshof besteht oder ob dieser Widerspruch erst später eintritt; das Oberlandesgericht klärt auch nicht, ob es - was offensichtlich wäre - einen Widerspruch macht, ob die Meinungsverschiedenheit erst durch eine neuere Rechtsprechung des EuGH oder durch eine neuere Bundesgerichtshofentscheidung entstanden ist.

Stehen sich BGH und EUGH tatkräftig gegenüber, kann von einer allgemein verbindlichen Klarstellung nicht ausgegangen werden. Die Erwartung, dass der einstweilige Verfügungsschuldner darüber entscheidet, auf was er sich stützt, würde nur zu überflüssigen weiteren Rechtsstreitigkeiten führen - und auch das Wagnis auf Kosten des Unterlassungsschuldners unilateral abwälzen. Die Beschränkung auf die EUGH-Gerichtsbarkeit würde somit eine Klarstellung durch die BGH-Gerichtsbarkeit ausschließen; zum anderen wäre die Bezugnahme auf die BGH-Gerichtsbarkeit allein völlig unsinnig, da die weisungskonforme Interpretation durch den EUGH vorgeschrieben und verbindlich ist.

Die vom Oberlandesgericht vorgesehene "Klarstellung" wäre in den vorstellbaren Rezepturen einfach unsinnig, da sich die vom Bundesgerichtshof verlangte "allgemein verbindliche Klarstellung" aus dem Sachverhalt und den gesetzlichen Randbedingungen von selbst ergebe. Insofern sollte man von einer voreiligen Ablehnung von Abbrucherklärungen mit dieser Bestimmung Abstand nehmen (wobei zu beachten ist, dass es beim Bundesgerichtshof nicht erforderlich ist, die Abbrucherklärung zu akzeptieren, um die Gefahr der Wiederholung auszuschließen!

Liegt einer der wenigen Ausnahmefälle einer deutlichen Abweichung zwischen EUGH und BGH vor, muss im Einzelnen entschieden werden, wie vorzugehen ist. Es ist ratsam, dass der Gläubiger in der Unterlassungserklärung um Klärung bittet, bevor er rechtliche Schritte einleitet. In diesem Falle sollte der Unterlassungspflichtige sorgfältig prüfen, wie eine Bestimmung zu formulieren ist.

Wird eine Unterlassungserklärung abgegeben und gegen diese verstoßen, wird die Gefahr der Wiederholung wiederhergestellt; eine neue Unterlassungserklärung muss abgegeben werden. Werden Arbeiten mit dem "neuen Hamburgischen Brauch" durchgeführt, d.h. es wurde keine fixe Konventionalstrafe festgelegt, muss in diesem Falle nun eine wesentlich höhere Minimalstrafe verhängt werden - bitte beachte meinen detaillierten Hinweis auf die Verwarnung nach Verletzung einer Unterlassungserklärung.

In erster Linie der sogenannte "schuldhafte Verstoß": Das Oberlandesgericht Hamm (I U 24/10) hat jüngst entschieden, dass es ein Hinweis auf eine missbräuchliche Verwendung von Rechten sein kann, wenn die vorgefertigte Unterlassungserklärung (im Zuge einer kartellrechtlichen Abmahnung) auch einen Verstoß gegen die Konventionalstrafe vorsehe. Der Mahner hatte jedoch im Einzelfall - wie man es zum Teil weiß - nicht einfach nur eine Aussage zum Verschulden gemacht, wie z.B. "Vertragsstrafe wird bei Zuwiderhandlung fällig".

Der Mahner hatte hier ganz klar geschrieben: "Die Konventionalstrafe wird bei, auch nicht schuldhaftem, Verstoß fällig". Wer dies weiß, kann keinen Gegensatz zum Kölner Oberlandesgericht (6 U 207/06) sehen, das 2007 kein Hindernis dafür hatte, dass in vorgefertigten Versäumniserklärungen keine ausdrückliche Beschränkung auf strafbare Handlungen vorlag: Das Amt für Justiz und Inneres (OLG Köln) hat sich in den letzten Jahren auf eine Reihe von Vergehen beschränkt:

Bei der gebräuchlichen Vorgehensweise, bei Notwendigkeit das Stichwort "schuldig" in die Unterlassungserklärung aufzunehmen, heißt das wahrscheinlich, dass es im ungünstigsten Falle unnötig wäre, aber letztendlich auch keinen Nachteil anrichtet. Bezüglich der Konventionalstrafe wird auf ein Beschluss des Landgerichtes Hamburg (310 O 281/09) verwiesen: Ab und zu wird - statt einer fixen Zahl X - die folgende Formel (analoge Form) verwendet:

Im Zweifelsfall wird eine entsprechende Konventionalstrafe gezahlt, deren Summe vom zuständigen (staatlichen) Gericht festgesetzt wird und die jedoch einen Wert von X nicht überschreiten darf. Eine solche Ergänzung hält das LG Hamburg nicht für eine wirkungsvolle Unterlassungserklärung: Daher ist beim LG Hamburg, übrigens auch bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, nur so zu formulieren, dass eine Überprüfung, nicht aber eine Feststellung zustandekommt.

Im zweiten Falle wurde dies bereits vom Amtsgericht Paderborn (6 O 61/10) festgestellt, der erste Rechtsstreit wurde vom LG Kiel genehmigt (14 O 33/07). Wenn man etwas Zeit aufwendet und weiter schaut, wird man meiner Meinung nach zu ähnlichen Beschlüssen kommen, was nicht verwundert: Es werden explizit rechtsverbindliche Verpflichtungen eingegangen, und damit verbunden ist die Verpflichtung, die versprochene Lücke einzuhalten.

Das Limit wird nur bei Widersprüchen zwischen der Deklaration und der rechtlich verbindlichen Zusage überschritten, was meiner Meinung nach unter keinen Umständen der Fall sein kann, wenn ein "Präzedenzfall" abgelehnt wird. Kurz- und knapp aus einer Verfügung des BGH (I ZE 212/93, zu lesen in NJW 1996, S.723ff.), da heißt es dann u.a.: Dies ist insofern konstante Zuständigkeit und für Rechtsanwälte nichts Neues (vermutlich mit BGH in NJW 1989, S.1545 begonnen und ist letztmalig mit BGH I ZE 46/07 sowie im Mai diesen Jahres, BGH IZE 177/07 zu gründen; aufgenommen auch durch das OLG, etwa OLG Hamm, 4 U 153/06).

Es ist verlockend, diese - auf das ausgearbeitete Kartellrecht übertragene - Zuständigkeit auf Filesharing-Warnungen zu verlagern. Fallbeispiel: Konsumenten bieten einen Chart-Container in einem P2P-Austausch an. Unterlassungserklärung. Fragestellung: Gibt es hier eine ähnliche Straftat, die im Hinblick auf die vor der Unterlassungserklärung begangene Verletzung derselben Rechtsform das Risiko der Wiederholung - also auch die Notwendigkeit einer Unterlassungserklärung - ausschließt?

Einerseits prüft die ebenfalls ständige Jurisprudenz im Detail, wie genau die entsprechende Unterlassungserklärung abgefasst ist, d.h. ob sie auf den konkret vorliegenden Verstoß beschränkt ist (Eindrucksvoll nur OLG Stuttgart, 2 U 41/08). Bereits an dieser Stelle ist zu klären, ob eine Unterlassungserklärung ("Verzicht auf.... das Kunstwerk X.... der Maler Y....") - wie es derzeit üblich ist - tatsächlich in der Lage ist, ähnliche Verletzungen auch von Arbeiten anderer zu rechtfertigen.

Bezüglich mehrfacher Abmahnungen bei einer ähnlichen Rechtsverletzung, z.B. im Beispiel mit dem Kartencontainer, erkenne ich jedoch Diskussionspotenzial. Auf den ersten Blick mag sich eine Verkretisierung der Unterlassungserklärung zwar belastend bemerkbar machen, doch kann hier gesagt werden, dass es sich bei den gewarnten Personen um Konsumenten handele, die auf eine Verwarnung ganz anders reagierten und den illegalen Dateitausch nicht heiter fortsetzen, weil sie nur versprochen hätten, auf einen Verstoß in der Unterlassungserklärung konkret zu verzichten.

Doch ob man Rechtsverstöße wirklich kompensieren kann, bevor man die Unterlassungserklärung abgibt, ist an dieser Stelle ein Denkspiel.