Stehen Abmahnungen im Arbeitszeugnis

Rechtsanwältin für Arbeits- und Sozialrecht Job Reference

Der Inhalt eines Stellennachweises, auf den der Mitarbeiter nach 109 Gewerbeordnung bei Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses ein Anrecht hat, stellt den Unternehmer neben vielen formellen Hindernissen oft vor große Nachteile. Dabei handelt er im Konfliktfeld zwischen zum Teil widersprüchlichen Interessen: vom Mitarbeiter in einer bestmöglichen Einschätzung und vom künftigen Auftraggeber in einer realistischen Einschätzung.

Nach diesen Gesichtspunkten muss der Inhalt des Zeugnisses den Prinzipien der Wahrhaftigkeit, Vollkommenheit, Einheitlichkeit, aber auch des guten Willens entsprechen. Durch die einfache Bescheinigung nach 109 Abs. 1 S. 2 Gewerbeordnung soll es dem Unternehmer dennoch ohne weiteres möglich sein, der Pflicht zur Wahrhaftigkeit nachzukommen. Neben den erforderlichen Daten zur Persönlichkeit des Arbeitsgebers und des Mitarbeiters beinhaltet sie nur die Bescheinigung über Beschäftigungsdauer und Tätigkeit.

Wesentliche Schwierigkeiten ergeben sich bei der Bescheinigung nach 109 Abs. 1 S. 3 Gewerbeordnung, wenn der Beschäftigte durch Wahrnehmung des Wahlrechtes nicht auf das Wahlrecht zugunsten eines reinen Arbeitgeberzeugnisses verzichten will. In diesem Fall müssen zusätzliche Informationen über die Leistungen und das Benehmen des Mitarbeiters bereitgestellt werden. Es stimmt, dass der Unternehmer bei der Erstellung des Zertifikats einen eigenen Handlungsspielraum hat, der über dem der Stellenbeschreibung liegt und der Mitarbeiter daher keinen konkreten Wortlaut des Zertifikats hat.

Im Folgenden soll dargelegt werden, welche Fakten der Auftraggeber in der Bescheinigung nennen oder weglassen darf oder muss und welche Konsequenzen die Nichtbefolgung hat. Während die Pflicht der Wahrheit über dem Prinzip des guten Willens steht, muss nicht alles, was wirklich ist, bezeugt werden. Das Zertifikat soll die fachliche Weiterentwicklung des Mitarbeiters nicht behindern.

Daher muss der Mitarbeiter auch mit Negativaussagen gerechnet werden, die seinen Fortschritt beeinträchtigen könnten. Die Urkunde darf nichts Schlechtes beinhalten, aber auch nichts weglassen, was der Leser der Urkunde erhofft. Ungewöhnliche Sachverhalte oder Vorkommnisse, die für den Mitarbeiter weder von Vorteil noch von Nachteil sind, dürfen nicht aufgegriffen oder pauschalisiert werden.

Auch privates Verhalten oder Sachverhalte fallen nicht in das Zertifikat. Bestenfalls gilt die Faustformel, dass alles, was in einem Interview nicht gefragt werden sollte, nicht auf der Arbeitsreferenz erscheinen darf. Die Arbeitgeberin kann sich auf eine bestehende Stellenausschreibung beziehen. Die Ausbildung und spezielle Qualifikation des Mitarbeiters sollte dort erwähnt werden, wo sie für die Arbeit relevant ist und nicht allzu lange zurückliegt.

Die Aktivitäten des Mitarbeiters können jedoch ungenannt blieben, wenn sie in einer Anwendung keine Rolle spielen. Im Falle von Teilzeitbeschäftigten ist der Leistungsumfang der Vereinbarung anzugeben. Einige Formen und Bedingungen des Beschäftigungsverhältnisses können für einen zukünftigen Auftraggeber von Interesse sein, dürfen aber nicht in die Bescheinigung einfließen. Zum Beispiel sind die Wettbewerbsvereinbarungen und das Urheberrecht des Mitarbeiters nicht Teil des erforderlichen Inhalts des Zertifikats, da sie nicht mit der Beschäftigungsart, dem Management und der Leistungsfähigkeit zusammenhängen und daher ausgeschlossen werden sollten, wenn der Mitarbeiter sie nicht haben möchte.

Der Lohn des Mitarbeiters darf nicht genannt werden, da er nicht mit der Natur der Arbeit zusammenhängt. Sekundäre Aktivitäten dürfen auch nicht genannt werden, gleichgültig, ob sie zulässig oder nicht. Freiwillige Aktivitäten können auf Verlangen des Mitarbeiters in Anspruch genommen werden, wenn sie im Unternehmen durchgeführt wurden (z.B. als Rettungssanitäter, Brandbekämpfer, etc.).

Dies muss ebenso wie die Arbeit in der Jugendarbeit als Vertreter der Schwerstbehinderten oder der Gewerkschaft im Grunde ungenannt blieben, da sie nichts mit der Arbeit selbst zu tun hat. Es ist umstritten, ob eine Nennung auf Verlangen des Mitarbeiters möglich ist. Schwierigkeiten entstehen jedoch bei der Vorbereitung eines geeigneten Zeugnisses, wenn der Mitarbeiter für einen größeren Zeitabschnitt nach § 38 BetrVG oder aus anderen Motiven entlassen wurde und damit eine Beurteilung seiner beruflichen Tätigkeiten fast nicht mehr möglich ist.

Die Beurlaubung und die Mitgliedschaft in einem Betriebsrat kann in diesem Falle als Ausnahme genannt werden. Die LAG Hessen hatte einer seit 5 Jahren als Stationsleitung in einem Spital tätigen und seit 4 Jahren für den Betriebsrat freigestellten und darüber hinaus regelmässig weitergebildeten Patientin ein Zertifikat erteilt.

Zu Recht wird die Verfügung in der Fachliteratur als Verletzung der Pflicht zur Wahrheit betrachtet, "weil das Gutachten eine kontinuierliche Tätigkeit als Stationsleiter vorgibt. Zudem sind Gerichtsstreitigkeiten und andere Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis über Zeugnisse, Abmahnungen und Gehaltsansprüche für die Bescheinigung verboten. Es ist aus Kulanzgründen nicht zulässig, die Kündigungsmodalitäten im Zertifikat anzugeben.

Vor allem die Angabe von Kündigungsgründen aufgrund von Verhaltensweisen kann die fachliche Entwicklung des Mitarbeiters beeinflussen. Zum anderen wird davon ausgegangen, dass der Kündigungsgrund in jedem Falle statthaft ist, wenn er erforderlich erscheint, um einem Dritten ein angemessenes Bild vom Gesamtverhalten des Mitarbeiters zu vermitteln. Das ist z.B. der Fall, wenn der Mitarbeiter ein vertragswidriges Arbeitsverhältnis kündigt und dies für sein Handeln kennzeichnend ist.

Aus Kulanzgründen kann jedoch eine entsprechende Mitteilung an den Mitarbeiter gefordert werden und ist im Falle einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder einer Rücktrittserklärung auf Verlangen des Mitarbeiters noch angemessener, wenn der begründete Verdacht einer ausserordentlichen Entlassung oder Vertragsverletzung aufgrund eines unüblichen Enddatums droht. Das kann auch der Fall sein, wenn es um die Vorlage des Hintergrunds einer Kündigungserklärung geht.

Der Mitarbeiter kann nach einer Einigung im Kündigungsschutzverfahren eine Bestimmung in der Bescheinigung über die "einvernehmliche Auflösung" fordern, ohne dass der gerichtliche Ausgleich genannt werden darf. Eine solche Bestimmung darf der Unternehmer jedoch nicht von sich aus einbauen ("siehe oben"). Sogar ein erfolgreiches Auflösungsgesuch nach 9 Abs. 1 Satz 1 KG kann nur auf Antrag des Mitarbeiters aus der Bescheinigung ersichtlich sein.

Auch das Kündigungsdatum im Zertifikat kann bei einem Kündigungsschutzverfahren zu erheblichen Problemen führen. Auf der anderen Seite könnte ein neues Unternehmen dann feststellen, dass ein Kündigungsschutz stattgefunden hat. Erkrankungen und der allgemeine gesundheitliche Zustand - sowohl positive als auch negative - sind ebenso wenig Bestandteil der Bescheinigung wie damit verbundene Abwesenheiten, gleichgültig, ob sie einen Entlassungsgrund darstellen.

Schwerbehinderungen dürfen bestenfalls auf Verlangen des Mitarbeiters nicht genannt werden. Infektionsgefahren allein sollten keinen Anlass geben, im Bericht auf Erkrankungen hinzuweisen. Dabei sind die Vorschriften des Bundeskrankheitengesetzes und des Arbeitsschutzgesetzes, die Rekrutierungsuntersuchung und verschiedene Offenlegungspflichten auch im Falle einer HIV-Infektion ausreichen. Anders soll es sein, wenn sie für die Gesamtbewertung von Leistungen und Management wichtig sind und wenn die Erkrankung das Verhalten des Mitarbeiters wesentlich mitbestimmt.

Das kann bei pathologischem Alkohol- oder Drogenmißbrauch der Fall sein. Langzeitabwesenheiten (auch aus anderen Motiven wie Freiheitsstrafe, Schwangerschaftsschutz, Elternurlaub usw.) können genannt werden, da der neue Dienstherr ein legitimes Recht darauf haben kann, ob der Dienstnehmer wirklich erwerbstätig ist und somit Praxiserfahrung hat. Diese können und müssen daher in das Zertifikat einfließen, wenn sie für die Gesamtbewertung wichtig sind, was in der Regel nicht mehr der Fall sein wird.

Im Prinzip gibt es in der Dienstleistungsbeschreibung einen größeren Bewertungsspielraum für den Auftraggeber als in der Stellenbeschreibung. Lediglich die Nennung von bestimmten Sachverhalten im Rahmen der Leistungserbringung des Mitarbeiters soll hier erklärt werden. Auf dem Gebiet der Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters können und müssen gravierende Defizite wie z.B. das Fehlen einer wesentlichen Überprüfung auftreten.

Die bestandene Abschlußprüfung nach 14 Abs. 2 BBIG ist in jedem Falle in der Bescheinigung mitzuteilen, da sonst deren Nichtvorhandensein zu vermuten ist. Der " ökonomische Unternehmenserfolg ", den das Personal mit dem Mitarbeiter erreicht hat, ist nicht Teil der Leistungsbewertung und damit auch nicht Teil des Zertifikats.

Die wirtschaftliche Nutzbarkeit der Ergebnisse ist mit Bedacht zu betrachten, da der Zweck der Tätigkeit der Mitarbeiter in den Bereichen F&E oft darin liegt, zu beweisen, dass gewisse Methoden nicht realisierbar sind und damit eine Fehlinvestition zu unterlassen. Erwähnenswert sind auch solche Entwicklungen, die isoliert sind. Jegliche Sachverhalte und Handlungen außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses, die dem Privatbereich des Mitarbeiters zuzurechnen sind, müssen außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses sein.

Dazu gehört auch, dass Neutralformulierungen wie "Wir kennen keine Nachteile im Hinblick auf sein ausserdienstliches Verhalten" nicht berücksichtigt werden dürfen. Sofern sie vorhanden waren, ist es unerlässlich, solche Merkmale zu nennen, die vom Straßenverkehr im Rahmen der entsprechenden Lage erwünscht sind. Bemerkt der Auftraggeber in der Bescheinigung, dass der Mitarbeiter "pünktlich" war, ist dies aus sachlicher Hinsicht keine (versteckte) Negativaussage im Sinn der Pünktlichkeit und muss daher nicht beseitigt werden.

Reine Verdächtigungen, Vermutungen oder Aussagen dürfen im Zertifikat nicht genannt werden, auch wenn ein Ermittlungs- oder Strafprozess noch aussteht. Das BAG hat jedoch eine Ausnahmeregelung für ein (laufendes) Strafrecht gegen einen Heimpädagogen wegen moralischen Fehlverhaltens zum Schaden seiner Protegés gewährt.

Darüber hinaus dürfen Straftatbestände nur dann erfasst werden, wenn sie durch eine Gerichtsentscheidung (die nicht unbedingt rechtskräftig ist) oder ausreichende Tatsachenbeweise nachweisbar sind. Allerdings sollte es dem Unternehmer nicht erlaubt sein, dies zu tun, wenn er sie veranlasst oder unterstützt hat.

Einer Meinung nach wird eine Wortwahl vorgeschlagen, die die erwiesene Ordnungswidrigkeit nicht nennt, sondern eine allgemeine Passage beinhaltet, nach der das Verhalten des Mitarbeiters Anlass zur Einwendung gibt. Wenn jedoch die gesetzlich vorgeschriebenen Rückzahlungsfristen zum Ausstellungszeitpunkt der Bescheinigung verstrichen sind, was bei Verstößen von geringerem Gewicht wahrscheinlich der Fall ist, sollte überprüft werden, ob es unumgänglich ist, sie zu erwähnen (vgl. siehe auch sofort).

Wird die Vertrauensbeziehung durch den Verdacht eines Verbrechens beeinträchtigt, kann der Mitarbeiter keine Formulierungen fordern, nach denen "in jeder Beziehung unser volles Vertrauen" in ihn gesetzt werden kann. Einmalige Ereignisse, die für das Handeln des Mitarbeiters nicht kennzeichnend sind, werden nicht erwähnt. Generell dürfen Verletzungen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie auch angemahnt wurden.

Der Umstand der Warnung darf jedoch nicht genannt werden. Im Falle anderer Verstöße hängt die Antwort auf die Fragestellung, welches Fehlverhalten (allgemein) in den Verweis des Arbeitgebers aufgenommen werden soll, auch von der Frequenz und dem Schweregrad der Regelverstöße ab, vor allem vom Grad des Verschuldens und der Bedeutung der Vorschrift (z.B. Sicherheitsvorschriften).

Der finanzielle Zustand des Mitarbeiters ist der Privatwirtschaft zuzurechnen und damit ein Tabuthema. Auf Wunsch des Mitarbeiters kann der Inhaber des Führerscheines angegeben werden, sein Untergang nicht. Mit der Verleihung eines Zertifikats wird eine (Selbst-)Verpflichtung des Unternehmers zu dessen Inhalten verbunden. In weiteren Rechtsakten darf er den Angaben in der Bescheinigung nicht widersprechen.

Aufgrund von widersprüchlichem Verhalten sind die Gründe für die Entlassung im Kündigungsschutzverfahren irrelevant, die nicht zuletzt im Zertifikat angegeben sind, z.B. bei einer ausserordentlichen Entlassung wenige Tage nach Ausgabe eines Positivzertifikats ohne Ausnahme. Diese weitreichenden Wirkungen werden in der Fachliteratur teils zurückgewiesen, "weil das Gutachten gerade eine allgemeine Stellungnahme abgegeben hat und selektive Vorgänge wie Fehlverhalten gegen Ende des Arbeitsverhältnisses ausblieben.

Weil die Referenz des Unternehmers eine Wissenserklärung und keine Willensäußerung ist, kann sie nach h. M. nicht gemäß den §§ 119 ff. Jedoch kann der Unternehmer die Bescheinigung zurückziehen, wenn ihm später Sachverhalte bekannt werden, die eine andere Bewertung gerechtfertigt hätten, und wenn die Bescheinigung im Nachhinein erhebliche Ungenauigkeiten aufweist, die für einen neuen Unternehmer bei einer Anstellungsentscheidung von entscheidender Wichtigkeit sein können, d.h. wenn sich der Fehler auf eine wichtige Grundlage für die Bescheinigung beziehe.

Dann kann er die Ausstellung des Zertifikats Schritt für Schritt gegen die Ausstellung eines neuen Zertifikats einfordern. Die Hauptproblematik bei der Fragestellung, welche Informationen ein Zertifikat enthalten darf, ist die fehlende klare Abgrenzung in vielen Teilbereichen. Das Problem liegt in der Berücksichtigung von Bewertungsaspekten, zum Beispiel in der Fragestellung, ob eine Aussage erforderlich ist, um den Eindruck des Mitarbeiters richtig wiederzugeben, oder ob es sich um ein materielles oder immaterielles Fehlverhalten handele.

Im Hinblick auf die bevorstehende Haftpflicht und den grundlegenden Primat der Pflicht zur Wahrheit sollte es jedoch möglich sein, die negativen Seiten eines Beschäftigungsverhältnisses schonend in die Bescheinigung aufzunehmen und so eine Haftpflicht zu unterlassen. Der praktizierte partnerschaftliche Einsatz der Mitarbeiter ist sicher ein kostengünstiges Mittel, um Konflikten vorzubeugen.