Kündigung wegen Unentschuldigten Fehlen

Gewöhnliche Kündigung wegen ungerechtfertigter Abwesenheit

Gewöhnliche Kündigung wegen ungerechtfertigter Abwesenheit - bei Wahrnehmung eines Zurückbehaltungsrechtes - unzulässiger Rechtsausübung* Einem Angestellten kann ein Rückbehaltungsrecht an seiner Arbeit nach 273 Abs. 1 BGB eingeräumt werden, wenn der Dienstgeber seine aus dem Dienstverhältnis erwachsenden Haupt- oder Nebenverpflichtungen schuldhaft unterlässt. Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, ihre Mitarbeitenden vor Beschimpfungen durch ihre Vorgesetzten, Mitarbeitenden oder Dritte, auf die sie Einfluss hat, zu bewahren.

Das Zurückbehaltungsrecht steht unter dem Treu und Glauben gemäß 242 BGB und steht unter dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Deshalb muss der Mitarbeiter vor Wahrnehmung seines Zurückbehaltungsrechtes den Unternehmer unmissverständlich und unmissverständlich unter Hinweis darauf informieren, dass er von diesem Recht aufgrund einer ganz konkret formulierten Widerklage Gebrauch macht.

Erst dann kann der Auftraggeber die beanspruchte (Gegen-)Forderung ausreichend überprüfen und gegebenenfalls nachkommen. Das Zurückbehaltungsrecht ist ein Anwendungsbeispiel für das Verbot der unerlaubten Geltendmachung von Rechten ( 242 BGB) und soll dazu dienen, die eigenen Forderungen zu sichern, und darf nicht zu einer faktischen Frustration bei der Geltendmachung der anderen (Gegen-)Forderung führe. Sie bestreiten die Gültigkeit mehrerer regulärer Entlassungen, die befristete Anstellung des Antragstellers und einen alternativen Antrag der Antragsgegnerin auf Auflösung.

Die Klägerin hat sich mit Schriftsatz vom 3. Juni 2002 an den Verwaltungsrat des Angeklagten gewandt und ihn aufgefordert, umgehend angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die gegen ihn gerichteten Behauptungen im Einzelnen und schlüssig zu erläutern und seine Würde und seinen Ruf im Betrieb wieder herzustellen sowie vorbeugende Massnahmen zu treffen, um weitere Gesundheitsrisiken aufgrund von "Mobbing" und illegalen Aktionen abzuwehren.

Der Antragsgegner hatte dem Antragsteller mit Bescheid vom 26.10.2002 nochmals in einem Brief vom 21.11.2002 verlangt, dass der Verwaltungsrat des Antragsgegners "seiner Sorgfaltspflicht nachkommt" und erklärt, dass er "wegen der Sorgfaltspflichtverletzung von seinem Zurückbehaltungsrecht ( 273 BGB) gebrauch machen wird", wenn bis zum 30.11.2002 kein korrespondierender Rechtsbehelf seitens des Auftraggebers ersichtlich war.

Die Klägerin der Angeklagten erklärte mit Brief vom 26. Februar 2003: " hier: Beibehaltung der Arbeitsleistung Sehr verehrte Kolleginnen und Kollegen, auch nach wiederholter Aufforderung ist der Auftraggeber -.... - offensichtlich nicht bereit, seiner Sorgfaltspflicht nachzukommen (Aufklärung oder Bestrafung der beschriebenen Missstände, Entfernung der Beeinträchtigung der Persönlichkeit, Absicherung gegen weitere Angriffe).

Unabhängig von der vorhandenen Erwerbsunfähigkeit behalte ich daher meine Arbeit gemäß 273 BGB unverzüglich zurück, bis der Dienstgeber seine Sorgfaltspflicht aus dem Arbeitsvertrag erfüllte. Die Klägerin bezog sich mit Brief vom 13. Mai 2003 auf ihr seit dem 15. Dezember 2003 bestehendes Rückbehaltungsrecht und forderte die Bewilligung von Residualurlaub ab 2002 für den 30. Juli bis einschließlich 30. September 2003; in dem Brief stellte sie ferner fest, dass die bescheinigte Erwerbsunfähigkeit bis zum 15. Dezember 2003 bestand; für die Zeit danach erklärte sie, dass ich aufgrund der in der Beschwerde beschriebenen Ereignisse nach wie vor ungeheuer belastend sei".

Der Antragsgegner hat den Antragsteller mit Bescheid vom 22. Mai 2003 aufgefordert, seine Tätigkeit am 26. Mai 2003 wieder aufzunehmen. Die Klägerin informierte die Angeklagte mit Brief vom 26. Mai 2003, dass ihre Vermutung, dass er nicht mehr erwerbsunfähig sei, nicht den Umständen entsprach, dass die bescheinigte Krankheit weiterbestehe und eine Fortsetzung der Erwerbstätigkeit am 29. Mai 2003 daher nicht möglich sei.

Zudem dauerte es aus den genannten Motiven so lange, bis der Angeklagte seine Sorgfaltspflicht erfüllt hatte. Der Angeklagte hat mit Schriftsatz vom 11. Juni 2003 den Betriebsrat gebeten, der ordentliche Entlassung des Beschwerdeführers zuzustimmen. Auf die soziale Rechtswidrigkeit einer Kündigung nach 1 Abs. 2 KG kommt ein unbestimmter Rechtsbegriff zur Anwendung. 2.

Die Kündigung aus Verhaltensgründen des Mitarbeiters im Sinne des 1 Abs. 2 des Gesetzes ist gesellschaftlich begründet, wenn der Mitarbeiter mit dem ihm angeklagten Verhaltens eine vertragliche Verpflichtung in erheblichem Umfang - in der Regel verschuldet - verstößt, das Anstellungsverhältnis besonders gefährdet ist, keine vernünftige Aussicht auf eine andere Anstellung gegeben ist und die Regelung des Anstellungsverhältnisses unter Berücksichtigung der beiderseitigen Belange akzeptabel und zumutbar ist.

Bei ( "anhaltender") Weigerung zur Arbeit oder längerer ungerechtfertigter Abwesenheit kommt es in der Regel zu einer erheblichen Kündigungsverletzung. Ein Verstoß gegen die wesentliche Vertragspflicht ist für die Kündigung relevant, wenn der Mitarbeiter diese unrechtmäßig verletzte. Eine Weigerung zur Arbeit oder eine ungerechtfertigte Abwesenheit gibt es nicht, wenn der Mitarbeiter von einem Rückbehaltungsrecht berechtigt ist.

Das Rückbehaltungsrecht nach 273 Abs. 1 BGB steht dem Mitarbeiter vor allem dann zu, wenn der Unternehmer seinen Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis schuldhaft nicht nachkommt. Ein solches Rückbehaltungsrecht kann prinzipiell jede Art von Nacherfüllung sein. Daher kann ein Mitarbeiter zur Arbeitsverweigerung befugt sein, wenn der Unternehmer oder einer seiner Vertreter ( 278 BGB) die gesundheitliche Verfassung des Mitarbeiters oder seine Persönlichkeitsrechte erheblich beeinträchtigt und weitere Verstöße zu erwarten sind.

Verstößt der Unternehmer gegen seine vertragliche Gegenleistungspflicht gemäß 241 Abs. 2 BGB, kann der Mitarbeiter ein Rückbehaltungsrecht ausüben. Gemäß der geltenden Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes hat der Unternehmer das Wohl und die legitimen Belange des Mitarbeiters im Zusammenhang mit seiner vertragsgemäßen Sorgfaltspflicht zu berücksichtigen (§ 241 Abs. 2 BGB).

Dementsprechend dürfen der Unternehmer oder seine Vertreter die Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters nicht mißachten. Bei einer Zuwiderhandlung hat der Beschäftigte das Recht, die laufende Wertminderung zu beseitigen und von weiteren Zuwiderhandlungen abzusehen. Die Arbeitgeberin hat auch die Verpflichtung, ihre Beschäftigten vor Belästigung durch ihre Vorgesetzten, Angestellten oder Dritte, auf die sie Einfluss hat, zu bewahren und ihnen einen menschenwürdigen Arbeitsort zur VerfÃ?gung zu stellen. in diesem Zusammenhang ist sie verpflichtet.

Nach der Grundidee des 273 Abs. 1 BGB, dass derjenige, der nicht selbst handeln will, wenn er die vertragsgemäße Erfüllung verlangt, auch die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes selbst dem Erfordernis von Treu und Glauben unterwirft. Demnach hat der Unterhaltspflichtige vor der Geltendmachung seines Zurückbehaltungsrechtes den Unternehmer unter Darlegung des Grundsatzes unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass er dieses Recht auf der Grundlage einer ganz konkret formulierten Widerklage ausübt.

Erst auf diese Weise kann der Auftraggeber den potentiellen Schaden des Mitarbeiters überprüfen und ausgleichen. Das Zurückbehaltungsrecht ist ein Sonderfall des Verbotes der unerlaubten Geltendmachung von Rechten ( 242 BGB) und soll der Absicherung eigener Forderungen dienen und darf auch nicht dazu dienen, die Geltendmachung der Widerklage durchzusetzen.