Betriebsbedingte Kündigung Sozialauswahl

Soziale Selektion & Entlassung aus betrieblichen Gründen: rechtliche Hinweise

Soziale Selektion bei betriebsbedingter Kündigung heißt, dass der Unternehmer den zu entlassenden Mitarbeiter nur nach rechtlichen Gesichtspunkten und nicht nach seinem Ermessen auswählt. Die Kündigung aus betrieblichen Gründen ist wirkungslos, wenn der Unternehmer die Sozialauswahl überhaupt nicht oder fehlerhaft durchführt. Soziale Auslese - Was ist das? Bestehen für den Auftraggeber lobenswerte Kündigungsgründe für einige - aber nicht alle - von mehreren Vergleichsbeschäftigten, ergibt sich unweigerlich die Fragestellung, welcher der Vergleichsbeschäftigten entlassen werden kann.

Daher muss der Auftraggeber eine Selektionsentscheidung fällen. Beispiel: Der Auftraggeber entscheidet sich aufgrund eines permanenten Auftragsrückgangs für 5 statt 7 Sekretäre. Geht der Unternehmer davon aus, dass er für eine solche organisatorische Maßnahme betriebsbedingte Entlassungsgründe im Sinn von 1 KG vertreten und nachweisen kann, so kann er zwei Sekretärinnenposten abberufen.

Die Frage, welcher der sieben Sekretäre entlassen werden kann, ist damit jedoch nicht beantworte. Das muss durch eine vom Kündigungsschutz-Gesetz vorgeschriebene Sozialauswahl geklärt werden. Aufgrund der Sozialauswahl steht es dem Unternehmer nicht offen, welcher der betreffenden Mitarbeiter entlassen werden soll. Die zu entlassenden Mitarbeiter sind vom Dienstgeber aufgrund ihres Sozialschutzbedarfs auszuwählen (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Soziale Selektion bereitet den Unternehmern oft große juristische Probleme. Die Art und Weise, wie die soziale Selektion durchgeführt werden soll, ist grundsätzlich, aber keinesfalls rechtlich sicher in vielen Details. Um die soziale Selektion durchführen zu können, muss der Auftraggeber für einen vergleichbaren Mitarbeiter sorgen. Soziale Selektion basiert auf vier Merkmalen: Beschäftigungsdauer, Alter, schwere Behinderung des Mitarbeiters.

Weitergehende Eigenschaften sind nicht zu beachten. Im ersten Schritt wird festgelegt, welche Mitarbeiter in den sozialen Auswahlprozess einbezogen werden sollen. Der zu vergleichende Personenkreis wird im sozialen Auswahlprozess als "Peer Group" bezeichnet. Dabei ist zu klären, ob der Mitarbeiter, dessen Stelle ausgeschieden ist, auch mit den Aufgaben einiger anderer Mitarbeiter betraut werden kann. Es können nur solche Stellen berücksichtigt werden, die dem Mitarbeiter aufgrund des geschlossenen Arbeitsvertrags über das Weisungsrecht zuerkannt werden.

Aus Unwissenheit antworten Unternehmen und Mitarbeiter oft falsch auf diese Fragen. Häufig wird durch solche Bestimmungen die vergleichende Gruppe der sozialen Selektion deutlich erweitert. Bei solchen und anderen Übertragungsklauseln kann es erforderlich sein, dass der zu entlassende Mitarbeiter vor seiner Entlassung weiterhin in einer Reihe von anderen Berufen beschäftigt ist. Es sollten jedoch nur Stellen auf der gleichen Stufe der Unternehmenshierarchie in den sozialen Auswahlprozess einbezogen werden.

Mit Ausnahme von Sonderfällen werden Transportagenturen oder niederwertige Agenturen nicht in den Abgleich einbezogen (sog. ³ehorizontale Vergleichbarkeit³). Die in die Sozialauswahl einzubeziehende Arbeitnehmergruppe soll nach der etablierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes "primär nach berufsbezogenen Merkmalen" bestimmt werden. Für ausgeprägte Nebentätigkeiten war die identische Einstufung der Beschäftigten hinreichend indikativ (BAG Nr. 18 vom 2. AZR 140/84 - BAGE 48, 314, 323; BAG Nr. 18 vom 5. Juli 1989 - 2 AZR 580/88 - AP KSchG 1969).

Die Bestimmung der zu vergütenden Mitarbeiter zeigt in der Realität Stolperfallen und Irrtümer auf. Es gibt keine Einschränkung der sozialen Selektion auf gleiche Jobs: Vergleichbare sind nicht nur Mitarbeiter, die exakt die gleiche Aufgabe erfüllen. Es besteht bereits eine Entsprechungsmöglichkeit, wenn der zu entlassende Mitarbeiter aufgrund seiner Qualifikationen und seiner Weiterbildung eine andere, aber äquivalente Beschäftigung in einem anderen Beruf ausübt.

Keine automatische Ausgrenzung der sozialen Selektion durch den Trainingsvorteil des Kollegen: Wenn der Mitarbeiter, dessen Tätigkeit aus betrieblichen Erwägungen ganz oder zum Teil ausgeschieden ist, aufgrund seiner fachlichen Qualifikationen und seiner Tätigkeit im Unternehmen in der Folgezeit eine andere, aber vergleichbare Tätigkeit ausüben kann (BAG 29.3. 1990 EzA 1 EzA § 1 KG Sozialauswahl Nr. 29), ist die Sozialauswahl zwischen den beiden Mitarbeitern vorzusehen.

Die routinemäßige berufliche Leistung des Mitarbeiters in der vorhandenen Stelle verändert sich, wenn der Mitarbeiter, dessen Stelle ausgeschieden ist, aufgrund seiner Kenntnisse und seiner Betriebserfahrung nach einer kürzeren Einarbeitungsphase in der Lage ist, die für eine weiterführende Stelle erforderliche Aktivität auszuführen. Die dem Mitarbeiter im Zuge der Vergleichsprüfung zuzuordnende Periode ist abhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalls.

Die arbeitsrechtliche Beurteilung, ob und in welchem Umfang Teilzeitbeschäftigte in das soziale Auswahlverfahren miteinbezogen werden sollen, ist schwer, wenn sowohl Vollzeit- als auch Teilzeitstellen durch die betrieblichen Gründe abgedeckt sind. Mitarbeiter, die die halbjährliche Wartefrist für den allgemeinen Entlassungsschutz noch nicht durchlaufen haben, müssen in das Sozialauswahlverfahren miteinbezogen werden. Bei der sozialen Auswahl können sie jedoch nicht als sozialschutzwürdiger angesehen werden als jene Beschäftigten, die bereits einen allgemeinen Entlassungsschutz erlangt haben ( "BAG", Entscheidung vom 2. 4. 1985 - 2 AZR 140/84).

Sie sind - ungeachtet aller sozialen Daten - in erster Linie vor den unter den allgemeinen Entlassungsschutz fassenden Mitarbeitern zu kündigen, sofern nicht die Anforderungen des 1 Abs. 3 S. 2 des § 1 Abs. 2 EzA ( "BAG 25.4. 1985 EzA 1KG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 35 gegen BAG 20.1. 1961 AP Nr. 7 zu 1KG Betriebsbedingte Kündigung; APS/Kiel 1KG Rz. 687 f.) erfüllt sind.

Kontrovers ist die rechtliche Situation für Arbeitnehmer, deren Entlassung von der Genehmigung einer Stelle abhängt (z.B. Schwerbehinderte, 85 SGB IX, Schwangere und Entbindungen, § 9 Abs. 3 MuSchG, § 18 BErzGG). Zum Teil ( "KR-Becker 3rd ed. 1 KR-Becker - 1 KG 349 ) wird davon ausgegangen, dass diese von der sozialen Selektion ausgeschlossen sind, sofern nicht die notwendige Genehmigung vorhanden ist (zust. MünchArbR/Berkowsky 139 KG 96).

In einigen Fällen (Linck Die soziale Wahl bei betriebsbedingter Kündigung, 1990, S. 37) wird dagegen davon ausgegangen, dass diese Mitarbeiter prinzipiell in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Werden Mitarbeiter für einen befristeten Zeitraum angestellt und sieht der Anstellungsvertrag keine ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten für die Dauer des befristeten Zeitraums vor, kann der Anstellungsvertrag während des befristeten Zeitraums nicht aufkündigt werden.

Sie sind nicht in die Sozialauswahl aufzunehmen (BAG 19.6. 1980 EzA § 620 BGB Nr. 47). Es ist fragwürdig, ob trotz der inhärenten Ähnlichkeit diejenigen Mitarbeiter nicht in eine Sozialauswahl aufgenommen werden, die durch Recht, Kollektivvertrag oder individuellen Arbeitsvertrag nicht als gewöhnlicher Arbeitgeber entlassen werden können (unkündbare Mitarbeiter). Bei mehreren Gesellschaften, die eine gemischte Gesellschaft betreiben (BAG 13.6. 1985 EzA 1 EzA § 1 SchG Nr. 41, 5.5. 1994 EzA 1 SchG Sozialauswahl Nr. 31), muss die Sozialauswahl unternehmensübergreifend sein.

Unter gewissen Bedingungen kann der Auftraggeber Mitarbeiter aus der sozialen Selektion "entfernen" - genauer: aus der Peer Group. Häufig haben Unternehmer ein großes Interesse daran, und zwar immer dann, wenn man einen bedeutenden Mitarbeiter durch Sozialauswahl entlassen muss, den sie lieber beibehalten. Mitarbeiter, deren Fortbestand, vor allem aufgrund ihrer Kenntnis, Qualifikation und Leistung oder zur Sicherstellung einer ausgeglichenen Mitarbeiterstruktur des Unternehmens im gerechtfertigten Unternehmensinteresse ist, sind nicht in die Sozialauswahl nach Absatz 1 miteinzubeziehen.

Daraus könnte sich die Vermutung ergeben, dass der Auftraggeber Mitarbeiter nach eigenem Ermessen uneingeschränkt von der Sozialauswahl ausschließen kann. Verweist man auf die Rechtssprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit, so kann man nur vor einer übereilten Entlassung von Mitarbeitern aus der Sozialauswahl warnen. In seiner Entscheidung vom 12. April 2002, 2 AZR 706/00, hat das BAG folgendes entschieden: .... Nach 1 Abs. 3 S. 2 KG aF sind Mitarbeiter, deren weitere Beschäftigung vor allem wegen ihrer Kenntnis, Befähigung und Leistung oder zur Gewährleistung einer ausgeglichenen Mitarbeiterstruktur des Unternehmens im gerechtfertigten Unternehmensinteresse zu unterlassen.

Durch die Nichteinhaltung des bloßen Betriebsinteresses, aber die restriktive Forderung, dass das Betriebsinteresse "gerechtfertigt" sein muss, zeigt der Gesetzgeber, dass ein bestehendes Betriebsinteresse nach seiner Auffassung auch "ungerechtfertigt" sein kann. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gegensätzliche Belange vorstellbar sind und nach dem Recht berücksichtigt werden müssen, die verhindern können, dass Dienstleister von der sozialen Auswahl ausgeschlossen werden, auch wenn sie aus einer isolierten Sicht der Unternehmensinteressen begründet wären.

Da § 1 Abs. 3 S. 2 KG aF eine Ausnahmeregelung zum Erfordernis der sozialen Auslese vorsieht, können diese Interessenkonflikte nur die Anliegen des gesellschaftlich Schwachen betreffen. Das Interesse muss im Rahmen der sozialen Selektion begründet werden (U. x NZA 1997, 1073, 1084).

Dabei ist das Eigeninteresse des gesellschaftlich schwachen Mitarbeiters im Sinne von Paragraph 3 Absatz 3 S: 2 des Gesetzes über die Beseitigung des "Dienstleisters" gegen das Eigeninteresse des Unternehmens abzuwägen: Die Ausschlussgründe für den Dienstleister müssen um so wichtiger sein, je größer das gesellschaftliche Gewicht ist. Werden " Leistungsträger " gemäß Paragraph 3 Abs 3 S 2 KVG in der jeweils gültigen Version vom 10.10.1996 bis 31.12.1998 von der Sozialauswahl ausgeschlossen, muss der Unternehmer das Interessen des gesellschaftlich schwachen Mitarbeiters gegen das Unternehmensinteresse an der Entlassung des Leistungsträgers abwiegen.

Man könnte argumentieren, dass der Auftraggeber das Wiegen "kontrollieren" könnte. Der Ausschluss von "Leistungsträgern" scheitert in der Regel daran, dass der Auftraggeber seine Gegenleistung nicht erbringen kann. Im Falle einer erfolglosen "Abwägung" durch das BAG wurden folgende Tatsachen festgestellt, die wir aus dem Entscheid zitieren: ".... Zum Entlassungszeitpunkt war der Arbeitnehmer F. 27, der Zivilkläger 41 Jahre.

Die Differenz in der Dauer der Beschäftigung wird noch klarer, wenn, wie es zwischen dem Unternehmen und dem Konzernbetriebsrat selbst der Fall ist, nur die Dauer der Beschäftigung nach dem vollendeten Alter von fünfundzwanzig Jahren miteinbezogen wird. Im Gegensatz dazu erwähnte die Angeklagte im Grunde nur die print-spezifische Schulung von Fr. F. als Unternehmensinteresse. Die Angeklagte äußerte sich zur Fragestellung, ob und inwieweit diese Schulung für das Unternehmen von konkretem Vorteil sei, nur allgemein.

Damit wird das Firmeninteresse der Angeklagten auf eine unklare Erwartungshaltung zurückgeführt, dass sich die druckspezifischen Schulungen früher oder später als lohnen. So wird allein ein greifbarer Nutzen des Unternehmens durch die fortgesetzte Beschäftigung von Fr. F. gegenüber der des Beschwerdeführers nicht ausreichend genannt, während das Interessen des Beschwerdeführers an der Erhaltung seines Amtes auffällig ist.

Im Sinne eines berechtigten betrieblichen Interesses, das eine Abweichung von der Sozialauswahl gerechtfertigt, bedeutet die Kündigungsschutzreform zum 01.01.2004 auch die Sicherstellung einer ausgeglichenen personellen Struktur. Wenn die Selektion nach den vier Sozialkriterien (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflicht, Schwerbehinderung) zu einer alternden Erwerbsbevölkerung führt, wenn eine große Anzahl von Beschäftigten freigesetzt wird, sollte es dem Unternehmen erlaubt sein, Altersgruppen innerhalb der Sozialauswahl zu formen und Mitarbeiter aus diesen Bevölkerungsgruppen anteilig zu kündigen.

Dann muss die soziale Selektion innerhalb der jeweiligen Gruppe ablaufen. Um die bestehende Versorgungsstruktur zu erhalten, kann der Dienstgeber auch Arbeitnehmergruppen mit über-, mittel- und unterdurchschnittlicher Leistung zusammenstellen und eine gleiche Anzahl von Mitarbeitern aus diesen Personengruppen entlassen. Die soziale Auswahl erfolgt unter den übrigen Beschäftigten der sozialen Auswahl. Folgende Aspekte müssen bei der sozialen Selektion immer beachtet werden (BAG am 18. Jänner 1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34; 1. Juli 1989 - 2 AZR 580/88 - BAGE 62, 116):

Entsprechend der bisherigen Gesetzeslage bis zum 31.12.2003 wurden weitere Auswahlkriterien für die soziale Selektion berücksichtigt. Die Gewichtung der einzelnen Merkmale der sozialen Selektion im Verhältnis untereinander wird bereits in Fallrecht und Fachliteratur hinsichtlich der wesentlichen Merkmale (Dienstzeit, Alter, Unterhaltspflichten) anders beurteilt: Später (18. Okt. 1984 - 2 AZR 543/83 - BAGE 47, 80) gab der Bundesarbeitsgericht der Dienstzeit und dem Alter Vorrang vor der Unterhaltspflicht, nämlich der Dienstzeit noch vor dem Alter.

Das BAG hat in seinem Beschluss vom 8. Aug. 1985 (- 2 AZR 464/84 - AP KSchG 1969 1 Sozialauswahl Nr. 10 = EzA KSchG 1 Sozialauswahl Nr. 21) diese Einschätzung geschwächt und festgestellt, dass Dienstalter und -dauer nicht generell vor den Unterhaltspflichten stehen.

Entscheidend sind die Eigenheiten des Einzelfalles und die einzelnen Differenzen zwischen Vergleichsmitarbeitern. Das Bundesarbeitsgericht hat zu 1 Abs. 5 des § 1 Abs. 5 KVG in der mittlerweile außer Kraft gesetzten Version des Arbeitsförderungsgesetzes vom 26. 9. 1996 entschieden, dass die Beschäftigung im Unternehmen keinen Vorrang hat (BAG 12., 1999 - 2000 AZR 757/98 - AP KVG 1969 § 1 Sozialauswahl Nr. 45 = EzA KVG § 1 Sozialauswahl Nr. 42).

Bei der sozialen Selektion ist die Beschäftigungsdauer im Unternehmen von großer Bedeutung. Bei der Sozialauswahl handelt es sich nicht um den Zeitraum, in dem ein Mitarbeiter im gleichen Unternehmen ist. Ausschlaggebend ist eher die Anstellung beim gleichen Auftraggeber, auch wenn sie in unterschiedlichen Unternehmen war. Auch Zeiträume eines bisherigen Beschäftigungsverhältnisses mit demselben Auftraggeber sind auf die Wartefrist zu verrechnen, wenn das neue Beschäftigungsverhältnis in enger Beziehung zu dem bisherigen steht (vgl. Abs. 1).

Die Dienstzeit verleiht dem Arbeitgeber einen speziellen Arbeitsschutz und wird durch das Kündigungsschutzrecht (BAG Nr. 7 vom 1. Januar 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151) als rechtliches Interesse erkannt. Auch der Wertbeitrag eines Mitarbeiters zum Unternehmenswert wächst mit der Zeit. Für langjährige Mitarbeitende ist die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses deshalb oft besonders schwierig (siehe auch BAG Nr. 5.12.2002 - 2 AZR 549/01 - nicht veröffentlicht).

Bei der sozialen Auswahl ist das Durchschnittsalter ein wichtiges Auswahlkriterium, da es für viele Arbeitnehmer schwieriger ist, einen neuen Job zu bekommen und sich mit fortschreitendem Älterwerden mit den Gegebenheiten eines neuen Jobs zurechtzukommen. In der aktuellen Arbeitsmarktlage ist davon auszugehen, dass der Stellenwert des Alters zunächst stetig steigt und mit dem Zeitpunkt der Pensionierung wieder sinkt (KR-Etzel 1 Rz. 647 KSchG).

Der Stellenwert des Alters bei der sozialen Selektion kann daher auch von der Qualifizierung, der Arbeitserfahrung, dem gesundheitlichen Status des Mitarbeiters und der Arbeitsmarktlage in der jeweiligen Sparte abhängig sein (BAG 18.1. 1990 EzA 1 EzA § 1 KVG Sozialauswahl Nr. 28; KR-Etzel 1 KVG Rz. 647). Bei der sozialen Selektion ist der Geltungsbereich der Unterhaltspflicht zu beachten (BAG 18.1. 1990 EzA 1 EzA § 1 KG Sozialauswahl Nr. 28).

Davon profitiert in der Regel der Nachwuchs. Sie ist somit ein Ausgleich zur Dienstzeit und zum Alter der älteren Arbeitskräfte. Unterhaltsverpflichtungen sind im sozialen Auswahlprozess nur dann erheblich, wenn sie zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegen oder absehbar sind und nicht nur für einen unbedeutenden Zeitraum zu erwarten sind.

Es sollte irrelevant sein, ob der Mitarbeiter seinen Verpflichtungen zum Unterhalt nachkommen kann, da rechtswidriges Handeln keinen Einfluss auf die soziale Auslese haben sollte. ErfK/Ascheid 1 Rz. 533 ist. Uneinig ist man sich auch darüber, ob der Unternehmer bei der Betrachtung der Unterhaltspflicht angewiesen werden soll, seine Entscheidung entweder auf die spezifische Unterhaltslast des Mitarbeiters oder nur auf die Zahl der Angehörigen zu stützen.

Ungelöst bleibt vor allem die Fragestellung, ob und wie der Unternehmer das Einkommen des Ehepartners des Mitarbeiters einbezieht. Mit Beschluss vom 8. August 1985 (2 AZR 464/84 - AP KSchG 1969 1 Sozialauswahl Nr. 10 = EzA KSchG 1 Sozialauswahl Nr. 21) hat das BAG seinen Beschluss auf die konkreten Unterhaltszahlungen gestützt.

Mit einer weiteren Verfügung vom 22. Januar 1999 (2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969§1) ging das BAG jedoch davon aus, dass es ohnehin nicht gravierend mangelhaft war, wenn nur die tatsächlichen Unterhaltskosten in Betracht gezogen wurden. Das BAG hat in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2002, 2 AZR 549/01, die richtige Handhabung von Unterhaltsverpflichtungen aufgegriffen und offen gelassen.

Die Einkünfte des Ehegatten sollten im Zusammenhang mit den eigenen Unterhaltungspflichten des Mitarbeiters wichtig sein. Allerdings sollte es nicht zulässig sein, dem Mitarbeiter mitzuteilen, dass er (sie) sonst über das Ehegatteneinkommen abgesichert und somit weniger sozialschutzbedürftig ist. Da das Einkommensniveau der Frau deutlich unter dem der Männer anzusiedeln ist, hätte dies zur Konsequenz, dass sich vor allem Ehefrauen antworten ließen, sie werden durch das erhöhte Gehalt ihrer Männer gespeist und können auf ihr (!) Gehalt lieber verzichtet werden (ErfK/Ascheid 1 Rz. 543 KSchG).

Bei der sozialen Selektion ist die schwere Behinderung des Mitarbeiters zu beachten (BAG 18.1. 1990 EzA 1 EzA § 1 KG Sozialauswahl Nr. 28). Diese ergibt sich aus einer verfassungsrechtlichen Interpretation des 1 Abs. 3 Satz 2 KG unter Beachtung von Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 KG (BAG vom 24.4. 1983 EzA 1 KG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

1 (3) Das Betriebsverfassungsgesetz (KSchG) ermöglicht es dem Unternehmer, ein Bewertungssystem für die Sozialauswahl einzusetzen, wenn es keine formale Auswahlleitlinie nach 1 (4) KG gibt, d.h. weder ein Kollektivvertrag noch eine betriebliche Vereinbarung nach 95 Betriebsverfassungsgesetz oder eine korrespondierende Leitlinie nach dem Personalvertretungsgesetz enthält Bestimmungen, welche soziale Aspekte bei der Sozialauswahl zu beachten sind und wie diese Aspekte im Zusammenhang miteinander zu beurteilen sind.

Allerdings ist der Auftraggeber verpflichtet, eine Punkte-Tabelle nur für die Vorselektion einzusetzen. Auf jeden Fall muss nach der Vorselektion anhand der Punkte-Tabelle eine einzelne Schlussprüfung der Selektion erfolgen (BAG, Stand 01.01.1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34; Entscheidung des BAG vom 05.12.2002, 2 AZR 549/01).

Bei der gerichtlichen Prüfung der Sozialauswahl darf nicht nach einem Punktesystem vorgegangen werden, sondern es müssen die besonderen Merkmale des Einzelfalls berücksichtigt werden (BAG 24.3. 1983 EzA 1 KVG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21). Werden die bei der Sozialauswahl zu berücksichtigenden Aspekte und wie diese im Zusammenhang miteinander zu beurteilen sind, in einem Kollektivvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Arbeitsverfassungsgesetzes oder in einer korrespondierenden Leitlinie nach dem Personalvertretungsgesetz geregelt, können die Gerichte diese Wahl nur in beschränktem Umfang nachprüfen.

Noch bis 1993: Die Sozialauswahl der Mitarbeiter konnte nur auf gravierende Ungenauigkeiten geprüft werden. Wenn ab dem 1. Januar 2004 ein Kollektivvertrag, eine Betriebsvereinbarung nach § 95 des BetrVG oder eine entsprechende Leitlinie nach dem Personalvertretungsgesetz vorschreibt, wie die Sozialaspekte nach Abs. 3 S. 1 miteinander zu beurteilen sind, kann die Beurteilung nur noch auf gravierende Ungenauigkeit geprüft werden.

Werden die Namen der zu entlassenden Mitarbeiter in einem Interessensausgleich zwischen Auftraggeber und Gesamtbetriebsrat im Falle einer Entlassung aufgrund einer Änderung im Unternehmen gemäß 111 des BVG angegeben, so wird davon ausgegangen, dass die Entlassung wegen dringender betrieblicher Anforderungen im Sinn von 111 erfolgt. So kann die Sozialauswahl der Mitarbeiter nur noch auf große Ungenauigkeit geprüft werden.

Verletzt er eine Anweisung nach 95 des BetrVG, kann der Mitarbeiter weiterhin an einem anderen Ort im gleichen Unternehmen oder in einem anderen Unternehmen des Betriebes beschäftigt sein und der Betriebsrat oder ein anderer nach dem BetrVG zuständiger Vertreter des Mitarbeiters hat aus einem dieser beiden GrÃ?nde der Entlassung innerhalb der Zeitdauer von § 102 Abs. 2 S. 1 des BVG schriftlich Einspruch erhoben.

Eine Kündigung ist in Einrichtungen und Behörden des Öffentlichen Rechtes wirkungslos, wenn die Kündigung gegen eine Weisung über die Personalauswahl für die Kündigung verstösst, wenn der Mitarbeiter weiterhin an einem anderen Ort in der gleichen Abteilung oder in einer anderen Abteilung der gleichen Verwaltungseinheit am gleichen Arbeitsort, einschliesslich seines Einzugsgebiets, arbeiten kann und die zuständigen Personalvertretungen aus einem dieser beiden Motive rechtzeitig Einwände gegen die Kündigung vorgebracht haben, sofern der in Verhandlungen mit der nächsthöheren Abteilung stehende Vertreter nicht die Einwände aufrecht erhalten hat.

Das Arbeitsgericht räumt dem Unternehmer jedoch einen Ermessensspielraum bei der Abwägung der sozialen Kriterien ein. "Eine Sozialauswahl kann immer noch "gerechtfertigt" sein, auch wenn das Arbeitsgericht sie "richtiger" mit einem anderen Resultat oder anderen vielleicht anderen Überlegungen betrachtet hätte - wenn es dem Gerichtshof erlaubt gewesen wäre, seine eigenen sozialen Überlegungen anzustellen.

Mit dem dem dem Unternehmer zustehenden Anerkennungsspielraum soll sichergestellt werden, dass sich nur diejenigen Mitarbeiter, die eindeutig schutzwürdiger sind, erfolgreich über die Ungenauigkeit der Sozialauswahl beschweren (BAG 19. Jänner 1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34; 18. Okt. 1984 - 2 AZR 543/83 - BAGE 47, 80; Stahlschappe /Preis/Vossen, Entlassungsschutz 7.

Entgegen dem, was man meinen könnte, führen die von den arbeitsgerichtlichen Instanzen eingeräumten "Beurteilungsspielräume" in der Realität keinesfalls dazu, dass die arbeitsgerichtlichen Instanzen die vom Auftraggeber vorgenommene Sozialauswahl in der Regel akzeptieren. Soziale Auslese ist eines der wahrscheinlichsten Entlassungshindernisse aus betrieblichen Gründen. Wenn es für den Unternehmer notwendig ist, eine Sozialauswahl durchzuführen, muss der Mitarbeiter prinzipiell die Irrtümer der Sozialauswahl erklären und nachweisen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG).

Jedoch ist der Unternehmer dazu angehalten, dem Mitarbeiter auf Anfrage die Begründung für die getroffene Sozialauswahl mitzuteilen (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Folglich wird, wenn der Mitarbeiter nicht weiss, welche Kollegen mit ihm verglichen werden können oder wenn er ihre sozialen Daten nicht weiss, die Einhaltung seiner Informationspflicht durch die verfahrensrechtlichen Wirkungen der Informationspflicht des Arbeitsgebers gefördert (BAG 24.3. 1983, 21.12. 1983 EzA 1 KVG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21, 29):

Die verfahrensmäßige Auskunftspflicht erfüllt der Mitarbeiter also zunächst, wenn er pauschale Einwände gegen die Sozialauswahl erhebt und gleichzeitig vom Unternehmer die Begründung für seine Wahl einfordert. Dann muss der Unternehmer die Begründung für die von ihm vorgenommene Sozialauswahl angeben. Dabei hat er zu nennen, welche Mitarbeiter zur Gruppe der für die Selektion relevanten Personengruppen zählen, welche sozialen Daten für die Selektion relevant sind (Alter, Beschäftigungsdauer, Anzahl der anspruchsberechtigten Personen) und nach welchen Bewertungskriterien er die Sozialauswahl getroffen hat, vor allem wie er die Selektionskriterien bewertet hat (BAG 21.7. 1988 EzA 1 KVG Sozialauswahl Nr. 26).

Jedoch ist der Auftraggeber nur zur Angabe der subjektiven Begründung für die Wahl verpflichte. Es obliegt dann dem Mitarbeiter, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl im Kündigungsschutzverfahren darzulegen und ggf. den streitigen Sachverhalt nachzuweisen. Die soziale Selektion ist für den Mitarbeiter oft mit einer Reihe von Gesichtspunkten verbunden, mit denen die Kündigung gerichtlich angefochten werden kann.

Die Sozialauswahl sollte ein Unternehmer erst nach ausreichender Prüfung der Personalangaben vornehmen, gut durchdacht und nachweisbar. Es kann sinnvoll sein, dass der Unternehmer die Sozialauswahl nach einem der bereits vom Bundesarbeitsgericht genehmigten Scoringverfahren durchführt. Weitere Unternehmer bemühen sich, den rechtlichen Schutz vor Kündigung aufgrund der Kündigungsschwierigkeiten zu umfahren.

Häufig wird mit bestimmten Formen von Arbeitsverträgen der Entlassungsschutz abgeschafft.