Anfängliche Unmöglichkeit

Leistung ist nur für den Schuldner unmöglich. Verurteilung bei Unmöglichkeit und Unzulässigkeit.

Erste Unmöglichkeit - HWB-EuP 2009

Die anfängliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung liegt vor, wenn die Erfüllung bereits zum Vertragsschluss, durch den die jeweilige Verpflichtung zur Leistungserbringung gerechtfertigt ist, nicht möglich ist. Es wird - wie im Falle der späteren Unmöglichkeit - davon ausgegangen, dass die Dienstleistung nicht vom Zahlungspflichtigen, sondern von einem Dritten geleistet werden kann (subjektive Unmöglichkeit, Unfähigkeit) oder dass sie von niemandem geleistet werden kann (objektive Unmöglichkeit).

Das Konzept der Unmöglichkeit hat keine baulichen Differenzen zu dem der späteren Unmöglichkeit: Diese Unmöglichkeit kann auf physische Gründe zurückzuführen sein (z.B. weil der veräußerte Gegenstand unwiederbringlich vernichtet wurde oder der verpfändete Künstler seine Stimmrechte schließlich verlor ) oder auf rechtliche Gründe (z.B. weil die Gewährung des veräußerten Rechtes durch die Justiz nicht zulässig ist oder der Kreditgeber bereits Eigentümer des ihm zuzuordnenden Gegenstandes ist).

Ob auch die Unmöglichkeit besteht, wenn die Errungenschaft per se möglich wäre, aber vom Unterhaltspflichtigen nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten (z.B. weil der veräußerte Kranke aus dem Grunde eines Teiches gerettet werden müsste) oder mit persönlichem Einsatz (z.B. weil der pflichtverpflichtete Saenger das Bett seines Sohnes verlaesst ) ermoeglicht werden kann, ist fraglich.

Der BGH hat in Hinblick auf Artikel 3 Absatz 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44) dem EuGH die Fragestellung gestellt, ob der Unmöglichkeitsbegriff auch als Unangemessenheitsfall subsumiert werden kann (BGH 14.1. 2009, NJW 2009, 1660). Im Falle einer faktischen, wirtschaftlichen oder moralischen Unmöglichkeit kann eine solche auch durch die Institution der Unterbrechung der geschäftlichen Basis in Erwägung gezogen werden.

Darüber hinaus können anfängliche Unannehmlichkeiten durch das Recht auf Fehler überwunden werden. Es herrscht Einvernehmen darüber, dass es keine Verpflichtung gibt, eine Unmöglichkeit der Dienstleistung zu erbringen: Somit ist - mit Ausnahme von Ausnahmefällen (insbesondere einer Haftung des Zahlungsempfängers für die Unmöglichkeit) - der Zahlungsempfänger von der Verpflichtung zur Zahlung entweder selbsttätig ( (z.B. 326 Abs. 1 BGB) oder durch ein Recht zur Trennung vom Vertrage (z.B. Artikel III. -3:502 DCFR) freizustellen.

Im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit kann der Schadenersatzanspruch an zwei unterschiedliche Sachverhalte geknüpft werden: entweder daran, dass der Schuldner sich zu einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung bekannt hat, oder daran, dass er das gemachte Leistungszusage nicht einhält. In dem ersten Falle ist die Grundlage der Haftung eine Kulpa in Contrahendo; der Kreditgeber ist daher so zu behandeln, als ob der Kontrakt nicht abgeschlossen worden wäre, d.h. er kann Schadensersatz für sein negatives Interesse, den Vertrauensverlust, einfordern.

In einem zweiten Falle zielt der Schadenersatzanspruch jedoch darauf ab, das Erfolgsinteresse zu ersetzen; der Kreditgeber ist so zu leisten, als hätte der Kreditnehmer die Unmöglichkeit der Leistungserbringung erfüllt. Wird dem Zahlungsempfänger ein Schadenersatzanspruch aufgrund des Positivinteresses eingeräumt, ergibt sich die Fragestellung, ob für diesen Schadenersatzanspruch (z.B. im Falle der höheren Gewalt) Ausschließungsgründe bestehen oder nur im Falle von Nacherfüllungshindernissen.

Bei Schadensersatzansprüchen, die grundsätzlich auf Fehler beruhen, stellt sich die Frage, dass im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit die Nichterfüllung als verbindender Faktor für den Fehler ungeeignet ist, da die Unmöglichkeit bereits vor der Feststellung der Leistungsverpflichtung eingetreten ist. In der römischen Rechtsvorschrift "impossibilium nulla obligatio est" (D. 50,17,185) wurde nur auf objektive Unmöglichkeit verwiesen; im Falle der rein subjektiven Unmöglichkeit verblieb die Pflicht.

Daraus ergibt sich jedoch nicht unbedingt, dass auch der zugrunde liegende Kontrakt null und nichtig ist. Ein Stipendium, das auf eine unmöglich zu erreichende Errungenschaft abzielte, war im romanischen Recht ineffizient. Es wird beispielsweise festgestellt, dass es in vielen Faellen der urspruenglichen Unmoglichkeit schwierig ist, einen finanziellen Schaden zu bestimmen, z.B. in Verbindung mit Dingen, die nicht vorhanden sind (z.B. ein mobiles Gerät fuer immer), oder in Verbindung mit zusaetzlichen kommerziellen Zwecken.

Beim Kaufvertrag gab es eine höhere Flexibilisierung; obwohl der Veräußerer nicht die Unmöglichkeit der Leistungserbringung hatte, war eine Ersatzklage nicht unbedingt auszuschließen. Friedrich Carl von Savigny betrachtete den Vertrag im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit weiterhin als zustande gekommen, sofern dem Kreditgeber die Unmöglichkeit bei Vertragsabschluss nicht bekannt war.

Die Effektivität eines auf eine Unmöglichkeit abzielenden Vertrages steht aus naturrechtlicher Perspektive im Widerspruch zur Idee der Willensbefreiung, denn da sich kein vernünftiger Mensch auf eine für ihn unmöglich gewordene Errungenschaft festlegen würde, würde es bei einer anfänglichen Unmöglichkeit unweigerlich eine Form von Willenlosigkeit geben. Folglich wurden Aufträge sowohl bei anfänglich sachlicher als auch bei anfänglich sachlicher Unmöglichkeit als ungültig betrachtet, bis Friedrich Mommsen die Ungültigkeit erneut auf objektive Unmöglichkeit eingrenzte.

Durch die Unwirksamkeit des Vertrages wurde ein Austausch des Leistungsinteresses, jedoch nicht notwendigerweise ein Austausch des Negativinteresses ausgeschlossen, und die "Entdeckung" des Schuldinstituts in contrahendo durch Rudolf von Jhering bildete eine tragbare Basis für diese Gewähr. Entsprechend hat 306 BGB a.F. einen auf Unmöglichkeit abzielenden Auftrag für ungültig erklärt.

307 Abs. 1 BGB a.F. war derjenige, der von der Unmöglichkeit wusste oder hätte wissen müssen, zum Ausgleich des Vertrauensverlustes verpflichtet; der Schuldner der Unmöglichkeit konnte daher auch schadenersatzpflichtig sein. Bei anfänglich subjektiv bedingter Unmöglichkeit hingegen haftet H.M. in Deutschland verschuldensunabhängig für das Plus.

Auch in anderen Ländern Europas war die Vermutung weit verbreiteter, dass ein Abkommen, das auf eine sachlich unzumutbare Erfüllung abzielte, null und nichtig war. Die Artikel 1346, 1418 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches und 20 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts regeln auch die Ungültigkeit des Vertrages bei Unvermögen.

Nach englischem Recht war das Problem üblicherweise im Zusammenhang mit dem Fehlerrecht zu sehen; im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit könnte der Auftrag wegen eines häufigen Fehlers ungültig sein. Das Gesetz von 1979 über den Kauf von Waren, das die Unwirksamkeit eines Vertrages über den Kauf von bestimmten Waren vorschreibt, wenn diese bereits bei Vertragsabschluss ohne Wissen des Käufers umgekommen waren, ging das britische Recht an die vorgenannten Rechtssysteme des Kontinents heran.

Dagegen beruhen die Rechte der Nordländer auf der Gültigkeit des Vertrages. Sein Geltungsbereich wurde dadurch wesentlich beschränkt, dass er bei zunächst nicht behebbaren Mängeln unter Bezugnahme auf eine Priorität des Sachmängelgewährleistungsgesetzes nicht angewandt wurde; in einigen Fällen wurde er auch durch die Übernahme einer konkludenten Gewährleistung unterlaufen. 311a Abs. 1 BGB verdeutlicht, dass der Auftrag - im Unterschied zum bisherigen Recht - auch bei anfänglichem Unvermögen gilt.

b) Der Kreditgeber hat einen Schadensersatzanspruch statt der Erfüllung - d.h. auf Austausch der Zinsen -, wenn dem Kreditnehmer das Erfüllungshindernis bei Vertragsabschluss bekannt war oder er es fahrlässig nicht gekannt hat. Die anfängliche sachliche und die tatsächliche Unmöglichkeit werden somit gleichgestellt; sowohl die Unwirksamkeit des Vertrages bei sachlicher Unmöglichkeit als auch die unverschuldete Verschuldenshaftung bei der subjektiven Unmöglichkeit wurden aufgehoben.

Der Grund für die Haftung ist die Nicht-Erfüllung des Vertragsversprechens, nicht die Unmöglichkeit, dass der Debitor den Auftrag trotz der Unmöglichkeit abgeschlossen hat; der Debitor ist daher für die positiven Zinsen verantwortlich. Das Einheitsrecht und die internationale Musterregelung verstoßen gegen die traditionelle Anerkennung der Ungültigkeit des Vertrages bei anfänglich sachlicher Unmöglichkeit.

Im CISG gibt es keine speziellen Regelungen über die anfängliche Unmöglichkeit. Wird der Liefergegenstand auf dem Transportweg bereits bei Vertragsabschluss verloren gegangen, kommt der Auftrag ebenfalls zustande. In der überwältigenden Auffassung wird daher davon ausgegangen, dass die Geltung des Vertrages bei anfänglichem Unvermögen keine Gültigkeitsfrage im Sinne von Artikel 4 S. 2 Buchstabe a CISG ist und daher nicht dem innerstaatlichen Recht unterworfen ist.

Gemäß Artikel 49 Absatz 1 Buchstabe a), Artikel 64 Absatz 1 Buchstabe a), Artikel 25 CISG kann der Zahlungsempfänger den Rücktritt vom Vertrag und gemäß den Artikeln 74 ff. 79 CISG, der die Verpflichtung zum Schadensersatz bei Vorliegen bestimmter Hindernisse ausnimmt, verweist nach h. M. auch auf anfängliche Erfüllungshindernisse, so dass eine Trennung zwischen ursprünglicher und späterer Unmöglichkeit nicht erforderlich ist.

II-7:102 DCFR legen fest, dass ein auf eine zunächst unzumutbare Erfüllung gerichteter Auftrag aus diesem Grunde nicht ungültig ist (oder weil einer Vertragspartei die Verfügungsgewalt über den Auftragsgegenstand fehlt). III. -3:302(3)(a) DCFR), der Auftrag kann jedoch als Basis für Schadenersatzansprüche wegen Nichtausführung herangezogen werden. In den Kommentaren zum Thema wird darauf hingewiesen, dass es sich oft um einen grundsätzlichen Fehler handelt (insb.

einem gegenseitigen Irrtum ), der den Vertragsparteien ein Rücktrittsrecht nach Artikel 4:103 EGV (siehe Abbildungen 5 und 7 zu Artikel 4:103 EGV) sowie nach Artikel 3.5 EGV und Artikel 3:103 EGV einräumt. Wegen der Unmöglichkeit gemäß Artikel 9:301(1), 8:103 EGV, Artikel 7.3.1 EGV, Artikel 7.3.1 UNIDROIT PICC, Artikel 9:301(1).

III -3:502 DCFR aus dem Auftrag und gemäß Artikel 9:501 ff. III. -3:104 DCFR oder höhere Gewalt im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit (Art. 7.1. 7 PICC UNIDROIT) werden nicht berücksichtigt (Kommentar B zu Artikel 8:108 PECL). In der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf wird die Unmöglichkeit der Erfüllung nur im Hinblick auf die Beseitigung (Nacherfüllung) als einer der Gründe genannt, in denen sekundäre Rechte unmittelbar durchgesetzt werden können (Art. 3 Abs. 3 Nr. 1 der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf).

Es wird nicht zwischen Anfangs- und Folgeunmöglichkeit unterschieden; die Verordnung findet daher auch auf den Fall der Anfangsunmöglichkeit Anwendung. Das Akzeptieren der (teilweisen) Ungültigkeit des Vertrages wäre damit unvereinbar (siehe Artikel 8 der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf). Die Impöglichkeit der Leistungen in ihrer Einfluss auf verbindliche Verträge, 1853; Ernst Rabel, Origine de la règle "impossibilium nulla obligatio", in: Mélanges Gérardin, 1907, 473 ff.

Sammelbände, Vol. IV, 1971, 105 ff. ; Christian Wollschläger, Die Entstehung der unmöglichslehre, 1970; Thorsten Arp, Initial Impossibility, 1988; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, 686 ff.; Nicole N. Fischer, Die Impöglichkeit der Leistung im Internationalen Kauf- und Vertragsrecht, 2001; Claus-Wilhelm Canaris, Basics and legal consequences of liability for initial impossibility according to 311a Abs. 2 BGB, in: Feststschrift für Andreas Heldrich, 2005, 11 ff.