Unentschuldigtes Fehlen am Arbeitsplatz Fristlose Kündigung

Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - Mitteilungspflicht des verwahrten Mitarbeiters

Der in Gewahrsam genommene Mitarbeiter ist verpflichtet, den Auftraggeber über seine Festnahme zu unterrichten. Die Nebenverpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag sind Bestandteil der allgemeinen Vertragspflichten aus 241 Abs. 3 BGB. Eine Verletzung der Anzeigepflichten kann die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses begründen.

Die fristlose Kündigung ist in der Regel nur möglich, wenn das Ausmaß der Vertragsverletzung durch spezielle Ereignisse wesentlich erhöht wird. Dieser Umstand kann darin bestehen, dass der Mitarbeiter seine Nebentätigkeiten hartnäckig verstößt oder anderweitig durch sein Handeln klar macht, dass er auch in Zukunft die legitimen Belange des Unternehmers nicht wahrnehmen wird.

Über die Effektivität mehrerer Beendigungen wird gestritten. Die 1966 gebürtige Klägerin war seit dem Jahr 2000 für sie und ihre Vorgängerin im Einsatz. Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu Beginn des Geschäftsjahres 2011 von seiner ständigen Niederlassung F in die ständige Niederlassung M überführt und gleichzeitig die Anfertigung eines Handbuches an ihn übertragen. Die Klägerin hatte zu diesem Zeitpunkt für sie seit einiger Zeit keine Arbeit mehr geleistet.

Dies ist auf rechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten zurückzuführen. Die Klägerin war nach seiner Überstellung zunächst krankheitsbedingt erwerbsunfähig. Anschließend wurde ihm ein Urlaub bis zur Jahresmitte 2011 gewährt. Er hat am Samstag, 28. März 2011, seinen Chef gebeten, ihn bis anfangs Juli 2011 von der Arbeit zu entbinden. Die Führungskraft verweigerte eine Beurlaubung und teilte mit, dass er den Beschwerdeführer am Dienstag, den 15. Juni 2011, an seinem Arbeitsplatz erwartete.

Es wurde ein strafrechtliches Verfahren gegen den Antragsteller eingeleitet. Er wurde am Mittwoch, den 27. Mai 2011, vor Gericht festgenommen. Die Klägerin wurde in Gewahrsam und in die Strafvollzugsanstalt W (JVA) verbracht. Er hat den Angeklagten nicht kontaktiert. Bis zu seiner strafrechtlichen Verurteilung wurde er am Donnerstag, den 28. Oktober 2011, festgenommen.

Am 1. Mai 2011 stellte die Angeklagte beim Integrationsbüro einen Antrag auf Einwilligung in die ausserordentliche, alternativ ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Beteiligten. Dieser wurde ihr für die vorgesehene Sonderkündigung mit Kündigung vom 22.06.2011 mit der "Maßgabe" gewährt, dass "die tatsächliche Übertragung[des Klägers] auf die ständige Niederlassung.... in München... in Arbeitsgerichtsverfahren und damit die lokale Gerichtsbarkeit des Integrationsbüros München stattfindet.

"Infolgedessen hat die Angeklagte das Anstellungsverhältnis der Beteiligten mit Bescheid vom 26. Mai 2011 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet. In der Justizvollzugsanstalt ging das Gutachten am zwanzigsten Tag des Jahres 2011 ein und erreichte den Antragsteller. Das Anstellungsverhältnis hat die Angeklagte mit Bescheid vom 11. Juni 2011 und mit Bescheid vom 28. Juni 2011 alternativ zum "nächstzulässigen Termin", den sie am 28. Dezember 2012 bekannt gegeben hat, gekündigt.

Die Integrationsstelle hatte beiden Entlassungen ohne Vorbehalte zugestimmt. 2. Die Klägerin legte gegen die Entlassungen rechtzeitig Berufung ein. Als wichtigen Anlass für die ausserordentliche Kündigung am 16. Juni 2011 nannte er iSv. Außerdem fehlt es an einer angemessenen Konsultation des Betriebsrates und einer effektiven Genehmigung durch das Integrationsbüro.

Er hatte die Kündigungsmitteilungen vom 7. Mai 2011 nicht erhalten, wonach das Anstellungsverhältnis der Beteiligten weder durch die außerordentliche Kündigung der Angeklagten vom 6. und 7. Juni 2011 noch durch deren ordentlichen Kündigung vom 8. Mai 2011 gekündigt worden sei. Sie hat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens alternativ die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Stichtag 30. September 2011 gegen Entrichtung einer Abgangsentschädigung geltend gemacht.

Er vertrat die Ansicht, dass das Beschäftigungsverhältnis bereits durch die Entlassung am  16. Juli 2011 beendet worden sei. Die Klägerin hatte seine Verpflichtung zur Unterrichtung über den Anlass seiner fortgesetzten Beurlaubung verstoßen. Trotz einer schriftlichen Mahnung vom 21. März 2011 war er lange Zeit völlig inaktiv.

Erst bei der Anhörung vor dem Integrationsbüro am neunten Juni 2011 wurde sie auf ihre Vorverhaftung aufmerksam. Der Betriebsrat hat die Anhörung mit Brief vom 31. Dezember 2011 durchgeführt. Das Integrationsbüro hatte der Entlassung zugestimmt. In jedem Fall endete das Anstellungsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 1. Januar 2011, andernfalls durch die ordentliche Kündigung vom 2. Januar 2011.

Die beiden Entlassungsschreiben wurden dem Antragsteller über das Gefängnis zugestellt. Mindestens das Anstellungsverhältnis ist gemäß 9, 10 KG auszugleichen. Die Klägerin hat sich nicht für die Auflösung ausgesprochen. Der Arbeitsgerichtshof hat der Beschwerde zugestimmt. Die Klägerin bemüht sich mit der Beschwerde, die erste Instanz wiederherzustellen. Durch die fristlose Kündigung vom 26. Juli 2011 wurde das Anstellungsverhältnis der Vertragsparteien nicht beendet.

Es ist nicht klar, ob das Anstellungsverhältnis durch ausserordentliche Kündigung am 1. Januar 2011 oder durch einfache Kündigung beendet wurde. Der Widerruf vom 26. Oktober 2011 kann bereits nach 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gegenstandslos sein. 1 Das Bezirksarbeitsgericht hat erklärt, dass die Angeklagte mit schriftlicher Erklärung vom 14. Nov. 2011 unter Ziffer 2. 9 und mit dem als " Anhang B 28 " bezeichneten Brief vom 31. März 2011 die Verhandlung des Betriebsrates über die betreffende Entlassung bekannt gegeben hat.

Die dortigen Argumente der Angeklagten beziehen sich jedoch nicht auf die fristlose Kündigung vom 15. Mai 2011, die auf der "unentschuldigten Abwesenheit" des Beschwerdeführers beruht, sondern auf die in einem Brief vom 29. Mai 2011 ausgesprochene reguläre Kündigung, die dadurch gerechtfertigt ist, dass der Beschwerdeführer andere Beschäftigte mit unbegründeten Rechtsstreitigkeiten überrannt hat.

Bezüglich der Entlassung vom 26. Juli 2011 hat die Antragsgegnerin eine Erklärung unter Ziffer II.2 der schriftlichen Vorlage abgegeben und auf ein als " Anhang B 6 " bezeichnete Anschreiben vom 31. Dezember 2011 für die Vernehmung des Betriebsrates - unter II.2.6 - Bezug genommen. Dieser Brief verweist aber auch nur auf die gewöhnliche Kündigung.

Sie hat den Titel "Antrag auf Genehmigung zur ordentliche Kündigung des Klägers" und in der Begründung steht, dass sie - die Angeklagte - beabsichtigt, "das Anstellungsverhältnis fristgerecht zu kündigen". Unter diesen Voraussetzungen musste der folgende Verweis auf einen Gesuch beim Integrationsbüro um Einwilligung in eine außerordentliche Kündigung wegen ungerechtfertigter Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Gesamtbetriebsrat nicht als Verhandlung über die gleiche Kündigung verstanden werden.

Gemäß dem Ziel des Konsultationsverfahrens hat der Unternehmer den Gesamtbetriebsrat vor allem über die Form der geplanten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung zu informieren (BAG23 April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 13, BAGE 130, 369[über die Mitwirkung des Betriebsrats gemäß 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 NPersVG]; 27 Okt. 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 36).

Sofern der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren auf eine korrespondierende Beschwerde des Beschwerdeführers hin geltend gemacht hat, dass er bei fristloser Kündigung auch den Konzernbetriebsrat gehört habe, und auf Anhang RB 1 verwiesen hat, der vom Inhalt her von Anhang B 6 abweicht, ist dies eine neue Darstellung des Sachverhalts, die in der Beschwerdeinstanz nicht mehr berücksichtigt werden kann.

Es ist auch nicht ausschlaggebend, ob die fristlose Kündigung vom 16. Juli 2011 mit der wirksamen Genehmigung des Integrationsbüros erfolgt ist, vor allem ob und wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen mit dem "Vorbehalt" in seiner Zustimmungserklärung einhergingen. In jedem Fall ist die Kündigung mangels eines wesentlichen Grundes gegenstandslos. Das Landesarbeitsgericht stützt die abweichende Beurteilung auf die fehlerhafte Umsetzung des § 626 Abs. 1 BGB.

Die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses nach 626 Abs. 1 BGB ist zulässig, wenn Sachverhalte bestehen, die unter Beachtung aller Gegebenheiten des Einzelfalles und unter Wahrung der beiderseitigen Belange eine Fortführung des Anstellungsverhältnisses bis zum Fristablauf nicht erwarten lassen.

Dann ist zu prüfen, ob es für die entlassende Partei unter Beachtung der besonderen Gegebenheiten des Falles - zumindest bis zum Ende der Frist - sinnvoll ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BAG Nr. 20.11.2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 14; 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15, BAGE 146, 303).

2 Die Bedingungen, unter denen beurteilt werden muss, ob es dem Unternehmer angemessen war, mindestens bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu arbeiten, können nicht abschließen. Allerdings ist das Ausmaß und die Wirkung einer Pflichtverletzung - etwa im Zusammenhang mit dem Ausmaß des durch sie verursachten Vertrauensverlustes und dessen ökonomischen Konsequenzen -, das Ausmaß des Verschuldens des Mitarbeiters, ein mögliches Wiederholungsrisiko sowie die Länge des Beschäftigungsverhältnisses und dessen ungestörten Ablauf regelmässig zu bedenken.

Ein außerordentlicher Austritt kann nur in Erwägung gezogen werden, wenn alle weniger starken Reaktionsoptionen für den Auftraggeber angesichts der Gesamtverhältnisse unangemessen sind. Diese ausserordentliche Kündigung ist wirkungslos, wenn eine reguläre Kündigung bereits zur Vermeidung des Risikos zukünftiger Unterbrechungen angemessen war (BAG Nr. 2, Stand September 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 22; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349).

a) Im Falle einer Streitigkeit ist der Grund für die Kündigung die Nichterfüllung der vertraglichen Nebenverpflichtungen (siehe BAG Nr. 2, BAG Nr. 2, S. 2014 - AZR 249/13 - Rn. 20; Jänner 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29, BAGE 137, 54). Ein schuldhafter Bruch der Hauptleistungspflicht besteht nicht.

Die Klägerin wurde wegen seiner Haft sachlich daran gehindert. 2. Es stimmt, dass ein solcher Sachverhalt in der Persönlichkeit des Mitarbeiters auch zur Rechtfertigung der Kündigung in Frage kommt (zur Untersuchungsverwahrung siehe BAG Nr. 23.05.2013 - 2 AZR 120/12 - Rn. 22 ff; 21. Nov. 1997 - 2 AZR 805/96 -; zur strafrechtlichen Verhaftung siehe BAG Nr. 2, BAG Nr. 790/09 - Rn. 14; 2 AZR 984/08 - BAGE 136, Nr. 413; 2 AZR 497/94 - zu II 3 des Geländes).

Im Falle einer ausserordentlichen Kündigung bedeutet dies jedoch, dass es für den Unternehmer aufgrund der Abwesenheit von der Arbeit wegen Freiheitsentziehung nicht zumutbar ist, das Beschäftigungsverhältnis auch bis zum Zeitpunkt der ordentliche Kündigung aufrechtzuerhalten. b) Eine Nebenverpflichtung des Mitarbeiters ist die Berücksichtigung der legitimen Belange des Unternehmers (§ 241 Abs. 2 BGB).

Daraus ergibt sich die generelle Verpflichtung des Mitarbeiters, den Auftraggeber im Rahmen der Angemessenheit ungefragt und fristgerecht über Sachverhalte zu unterrichten, die der Einhaltung der Leistungspflicht im Wege stehen (ErfK/Preis 15. aufl. 611 Rn. 736; allgemeines zum Recht der Schuldverhältnisse im Sinne von BGB 73. rn. 7. 241 Rn. 7, § 280 Rn. 30).

Im Falle einer Verwahrung ist der Mitarbeiter daher verpflichtet, dies dem Auftraggeber umgehend mitzuteilen und ihn - soweit möglich - über die wahrscheinliche Haftungsdauer zu informieren. Das berechtigte Interesse des Arbeitsgebers kann auch zu einer Informationspflicht des Mitarbeiters über bevorstehende Haftprüfungstermine führen.

Die Arbeitnehmenden können auch ohne die entsprechenden Bestimmungen Informations- und Meldepflichten eingehen (vgl. BAG Nr. 9 AZR 932/98 - Rn. 30, BAGE 93, 179; BAG Nr. 2 AZR 15/07 - Rn. 22; BAG Nr. 2 vom 8. Juli 2008 - Rn. 35; BAGE 80, 144).

Sofern das Recht den Mitarbeiter in 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur unverzüglichen Anzeige einer Erwerbsunfähigkeit zwingt, hat der Gesetzgeber lediglich eine Auskunftspflicht aus dem Anstellungsvertrag in Verbindung mit 241 Abs. 2 BGB präzisiert und gesondert geregelt (zur jeweiligen Aufgabe bestimmter arbeitsvertragsrechtlicher Regelungen siehe BAG Nr. 16 vom 16. Jänner 1986 - 7 AZR 128/83).

d) Ein Bruch der vertraglichen Meldepflichten ist jedoch für eine ausserordentliche Kündigung nicht ohne weiteres zu vertreten. Die fristlose Kündigung ist in der Regel nur möglich, wenn das Ausmaß der Dienstpflichtverletzung durch spezielle Ereignisse wesentlich erhöht wird (vgl. BAG 12.05.2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20; für die Nichterfüllung der Anzeigepflicht im Krankheitsfall vgl. § 19).

Dies kann z.B. sein, dass der Mitarbeiter seine Aufgaben hartnäckig verstößt oder durch sein Handeln klar macht, dass er auch in der Zukunft nicht dazu in der Lage sein wird (KR/Fischermeier iaO). Die Klägerin hat seine Informationspflicht missachtet. Nachdem der Tatbestand festgestellt worden war, hatte es der Antragsteller zum Zeitpunkt der Kündigung mehrere Wochen versäumt, den Antragsgegner über seine Arbeitsunfähigkeit und deren Ursachen zu informieren.

Die Klägerin behauptete nicht, dass es ihm aus wirklichen GrÃ?nden nicht möglich sei, den Angeklagten zu kontaktieren. bb) Die Benachrichtigung des inhaftierten Angeklagten war nicht verzichtbar, da es zwischen den Beteiligten einen Rechtsstreit über die Effektivität der Verlegung des Beschwerdeführers von der ständigen Niederlassung F in die ständige Niederlassung B gab.

Gleiches trifft zu, wenn die Übertragung nicht durch das Recht des Antragsgegners auf Geschäftsführung abgedeckt war. Diese Tatsache hat weder den Verzicht auf die sich aus dem Beschäftigungsverhältnis ergebenden Nebenverpflichtungen zur Folge (vgl. BAG Nr. 179 - 9 AZR 932/98 - zu I 4 ba ( (2) der Gründe, BAGE 93, 179) noch vermindert sie den Mängelgrad.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, das Landarbeitsgericht habe sein Argument der Ungültigkeit der Übertragung aufgehoben, ist daher - als zulässig vorausgesetzt - gegenstandslos. cc ) Auch die Anzeigepflicht des Antragstellers ist nicht erloschen, weil dem Antragsgegner seine Festnahme als solche bekannt war. Der Beklagte wusste vor allem nicht, dass der Antragsteller inhaftiert war.

Im Gegenzug erklärte er, der Antragsteller habe seine Freiheitsstrafe absichtlich mehrere Wochen ausgelassen. Ausserdem hatte er seinen Verbleib vor der Angeklagten verschwiegen und wollte sie daran hindern, rechtliche Maßnahmen gegen ihn zu ergreifen. Im Zweifelsfall kann der Beschwerdeführer von der Pflichtverletzung seines Handelns Kenntnis gehabt haben. Ebenso gut kann sein Benehmen auf Fahrlässigkeit zurückzuführen sein (zu dieser Unterscheidung siehe BAG Nr. 2 vom 2. Februar 2011 - AZR 636/09 - Rn. 15, BAGE 137, 164; Rn. 568/91 vom 1. Juli 1992 - 2 AZR 568/91 - zu II 2 a der Gründe).

Durch die Nichteinhaltung der vertraglichen Meldepflichten kann das Ausmaß erhöht werden, indem der Mitarbeiter diese über einen längeren Zeitraum und für jeden Abwesenheitstag wieder ausblendet. Im Regelfall ist die Untersuchungsverwahrung mit großen Unsicherheiten hinsichtlich des "Ob" und "Wann" der Kündigung und damit der eventuellen Rückführung des Mitarbeiters in das Unternehmen behaftet.

3. Nichts anderes entsteht aus der Tatsache, dass das Vorgehen des Klägers es dem Angeklagten schwerer gemacht hat, seinen Verbleib herauszufinden. a) 241 Abs. 2 BGB begründen keine allgemeine Verpflichtung des Mitarbeiters, den Auftraggeber - insbesondere unverlangt - über das Gefängnis, in das er überstellt wurde, zu unterrichten.

Es stimmt, dass die Beschäftigten verpflichtet sind, dem Auftraggeber die zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen erforderlichen Angaben zu machen und etwaige Rechte gegenüber ihnen auszuüben. Hinsichtlich seiner Verfügbarkeit reicht es jedoch in der Regel aus, wenn der Mitarbeiter eine Serviceadresse - wie z.B. seine Heimatadresse - zur VerfÃ?gung stellt, an die er rechtliche ErklÃ?rungen senden kann.

Während dieser Zeit muss der Mitarbeiter weiterhin den Zutritt zu seiner Wohnadresse akzeptieren (vgl. BAG Nr. 1. März 1989 - AZR Nr. 275/88 - zu II 3 a cc der Gründe). b) Weitere Verpflichtungen können sich ergeben, wenn der Mitarbeiter während der Haft seine frühere Heimat verlässt oder ein für ihn errichtetes Briefkasten auflöst (vgl. LAG Schleswig-Holstein 18.03.2014 - 6 Sa 297/13 -; zur Meldepflicht bei Wohnortwechsel KR/Friedrich 11. o. Aufl. nach § 4 SchSchG Rn. 117).

Für den Zeitraum vor der Kündigung am 18. Juli 2011 wurden hier keine derartigen Tatsachen ersichtlich. c ) Das Rechtsmittelurteil gegen die Vermutung des Landesarbeitsgerichtes, dass das Handeln des Beschwerdeführers die Absicht hatte, seinen Wohnort zu verbergen, ist nicht durchführbar. f ) Eine fristlose Kündigung ist auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn die pflichtwidrige Handlung des Beschwerdeführers angesichts der Länge seiner Versäumnisse vom staatlichen Arbeitsgericht stärker gewogen wird.

aa) Das Landarbeitsgericht ging davon aus, dass dem Angeklagten die Frist nicht zugemutet werden konnte, weil er mit weiteren Verstößen gegen die Meldepflicht zu rechnen hatte. Er geht davon aus, dass der Antragsteller seine Meldepflicht bewusst missachtet hat und seinen Verbleib verheimlichen will. Selbst im anderen Fall wäre es nicht nachgewiesen worden, weshalb wenigstens eine normale Entlassung als Antwort nicht ausreicht.

bb) Ungeachtet dessen hat das Landarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass das Vorgehen der Klägerin zu keiner Betriebsstörung geführt hat. Die der Kündigung zugrundeliegenden Tatsachen und alle prüfungsrelevanten Aspekte wurden vom LAG festgelegt. Zu Gunsten des Angeklagten kann davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller vor der Kündigung eine Verwarnung wegen "unentschuldigter Abwesenheit" erhalten hat.

Der Arbeitsgerichtshof ist bereits davon ausgegangen, dass es dem Angeklagten auch unter dieser Voraussetzung nicht unangemessen war, das Beschäftigungsverhältnis der Beteiligten bis zum Ende der regulären Frist beizubehalten. a) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller der irrtümlichen Vermutung nachgekommen ist, dass er - weil der Anwalt des Antragsgegners bei seiner Verhaftung zugegen war - nicht zu weiteren Anzeigenpflicht war.

Außerdem konnte die Angeklagte wegen der ihr bekannt gewordenen Verhaftung der Klägerin wenigstens den Verdacht haben, dass er wegen ihrer Verhaftung nicht in der Lage sein würde, seine Pflichten zu erfüllen. b) Sein Alter und seine Dienstzeit sprechen für den Kläger bei der Abwägung der Interessen. Eine Belastung des Arbeitsverhältnisses durch vorangegangene Dienstverstöße ist nicht nachgewiesen.

Andere Gründe, die es dem Angeklagten unmöglich gemacht hätten, das Beschäftigungsverhältnis mindestens für die Zeit der Kündigung aufrechtzuerhalten, sind nicht ersichtlich. 1 Der Aufsichtsrat kann nicht entscheiden, ob das Anstellungsverhältnis durch Sonderkündigung am 10. Juni 2011 beendet wurde. Nach seiner Auffassung hat sich das Landarbeitsgericht nicht einheitlich mit der Fragestellung auseinandergesetzt, ob die Anmeldung bei der Klägerin eingegangen ist und ob sie gegebenenfalls effektiv war.

2 Dies erfordert auch eine Rücküberweisung, soweit die Anfechtungsklage gegen die ordentlichen Kündigungen vom 29. Juni 2011 gerichtet ist. Es ist nur dann zu beschließen, wenn das Anstellungsverhältnis der Vertragsparteien durch die fristlose Kündigung vom 10. Juni 2011 nicht gekündigt wurde. In der Rücküberweisung ist auch der Antrag des Angeklagten auf Auflösung im Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung enthalten.