Nebenbeschäftigung Arbeitsrecht

Nebenbeschäftigung: Reicht ein Auftrag nicht aus

Nebentätigkeiten sind rechtlich nur fragmentarisch reguliert. Der AN sieht im Besonderen eine entsprechende Regelung für die Nebentätigkeit vor: Artikel 321 a Abs. 3 besagt, dass ein Arbeitnehmer "während der Laufzeit des Anstellungsverhältnisses keine entgeltliche Tätigkeit für einen Dritten ausüben darf, soweit er dadurch seine Loyalitätspflicht verstößt, namentlich im Wettbewerb mit dem Arbeitgeber".

In dieser Vorschrift ist die generelle Loyalitätspflicht der Mitarbeitenden festgelegt (Art. 321 a Abs. 1 OR). Diese Vorschriften verbieten nebenberufliche Tätigkeiten in den folgenden Fällen: Bei einer Nebenbeschäftigung sind in der Regel vor allem aktive Wettbewerbsfälle zu prüfen. Was immer wieder erstaunt, ist die Kühnheit, mit der bestimmte Arbeitnehmer mit ihren Arbeitgebern konkurrieren.

Ein Vermögensverwalter, der seine Besuche insbesondere dazu nutzte, Klienten für sein eigenes Geschäft zu gewinnen, das er gegründet hatte, musste vom Zürcher Landesarbeitsgericht beurteilt werden. In Anbetracht dieser "eklatanten Treuhandverletzung " hat das Zürcher Arbeitsamt die Kündigung fristlos geschützt und auch die Kostenerstattungsklage des Vermögensverwalters für die entsprechenden Besuche der Kundinnen und Kunden abgetan.

Obwohl ein Arbeitnehmer zusätzlich zu seiner Arbeit eine weitere Wettbewerbstätigkeit ausarbeiten und z.B. ein Unternehmen aufbauen darf, darf er dies nur so lange tun, wie er nicht im aktiven Wettbewerb mit seinem Auftraggeber steht. Irritierend ist die Rechtsvorschrift des Artikels 321 a Abs. 3 OR dahingehend, dass sie den Anschein vermittelt, dass nur bezahlte Nebentätigkeiten unterbleiben.

Die freie Nebentätigkeit kann auch die generelle treuhänderische Pflicht des Mitarbeiters gemäss Artikel 321 a Absatz 1 OR verletzen. Der Bundesgerichtshof hat beispielsweise die unangekündigte Beendigung eines Mitarbeiters geschützt, der mehrfach unentgeltlich für ein konkurrierendes Unternehmen eines Angehörigen gearbeitet hat (BGE 4C.221/2004). Im Falle von kostenlosen, nicht wettbewerbsfähigen Tätigkeiten sind die Gerichtshöfe jedoch in der Regel wesentlich weniger strikt als bei bezahlten Tätigkeiten.

Der Oberste Gerichtshof des Kantons Luzern hat entschieden, dass diese einmaligen Nebentätigkeiten keinen wesentlichen Kündigungsgrund darstellen und eine diesbezügliche Beschwerde des Mitarbeiters geschützt. Auch eine nicht wettbewerbsfähige Handlung kann, wie der Text von Artikel 321 a Abs. 3 OR besagt, die Loyalitätspflicht verletzt werden, z.B. wenn der Arbeitnehmer wegen seiner Nebenbeschäftigung ausgeschöpft ist und seine vertragliche Verpflichtung nicht ordnungsgemäß erfüllen kann.

Das Gleiche trifft zu, egal ob die Nebenbeschäftigung bezahlt wird oder nicht. Wer während der Arbeitszeit regelmäßig bis 24 Uhr kostenlos an der Kneipe eines Bekannten mitarbeitet, verletzt in der Regel seine Loyalitätspflicht, wenn er am folgenden Morgen ausgelastet ist. In einem Urteil von 1984 entschied das Landgericht St. Gallen, dass die Nebenbeschäftigung eines Lkw-Fahrers, der in seiner Nebenbeschäftigung als Kraftfahrer ohne Wissen seines Dienstherrn bei einem Taxiunternehmen tätig war, nicht zulässig ist, da der Arbeitnehmer durch seine Nebenbeschäftigung auch die Höchstarbeits- und Ruhezeit - und damit auch die Loyalitätspflicht - verletzt hat.

Schließlich ergibt sich aus der allgemeinen Loyalitätspflicht, dass Arbeitnehmer durch eine Nebenbeschäftigung den guten Namen und das Renommee ihres Arbeitsgebers nicht beschädigen dürfen, auch wenn eine solche Nebenbeschäftigung im Hinblick auf Wettbewerb und Leistungsbeeinträchtigung erlaubt ist. Teilzeitmitarbeiter sind oft abhängig von der Möglichkeit, weitere Tätigkeiten ausüben zu können. Ob das Wettbewerbsverbot des Artikels 321 a Absatz 3 OR auch für Teilzeitbeschäftigte gilt, ist fraglich.

Der Unterricht setzt dagegen voraus, dass der Unternehmer eines Teilzeitbeschäftigten mindestens indirekt davon ausgeht, dass er eine Nebenbeschäftigung ausübt. Weil dies meist im traditionellen Tätigkeitsfeld des Mitarbeiters liegt, geht die Lehrtätigkeit davon aus, dass die Einigung auf einen Teilzeitarbeitsplan das Wettbewerbsverbot aufhebt.

Die stillschweigende Zustimmung zu einer konkurrierenden Nebenaktivität sollte jedoch nur dann angenommen werden, wenn Interessenskonflikte zwischen den beiden konkurrierenden Teilzeitaktivitäten ausgeschlossen werden können. Zusätzliches Teilzeitarbeitsverhältnis ist daher nur möglich, wenn es nicht zu einer Pflichtverletzung der gesetzlichen Treuhänderpflicht führt. Der Interessenskonflikt ist beispielsweise dann offensichtlich, wenn ein Teilzeit-Kundenberater als Teilzeit-Kundenberater für ein konkurrierendes Untenehmen arbeiten möchte.

Eine stillschweigend genehmigte zusätzliche Nebenbeschäftigung ist jedoch nur gültig, wenn die Vertragsparteien nicht explizit vereinbaren, dass eine konkurrierende Nebenbeschäftigung verboten ist. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 hat das Zürcher Landesarbeitsgericht beispielsweise entschieden, dass das Berufsverbot für Call-Center-Mitarbeiter, die auch für andere Call-Center arbeiten, erlaubt ist.

Eine zwingende Vorschrift des Artikels 321 a Abs. 3 OR besteht nicht. Auch die Arbeitsvertragsparteien können daher von dieser Vorschrift zum Nachteil des Mitarbeiters abweichen und eine Nebentätigkeit der Arbeitnehmer in ihrem Arbeitsverhältnis ausschließen, die im Rahmen des Persönlichkeitsrechtes erfolgen muss. Häufigere als allgemeine Verbote von Nebentätigkeiten in der Berufspraxis sind Vorschriften, nach denen Arbeitnehmer nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Arbeitsgebers bezahlte oder unbezahlte Nebentätigkeiten ausführen dürfen, die einen Einfluß auf die Arbeitsleistung haben können.

Konkurrierende nebenberufliche Tätigkeiten während des Beschäftigungsverhältnisses werden oft in den Text einer vertragsgemäßen Wettbewerbsverbotsklausel aufgenommen, z.B. durch folgende Formulierung: "Während der Laufzeit des Beschäftigungsverhältnisses und für ein Jahr nach dessen Kündigung wird der Arbeitnehmer von jeder konkurrierenden Aktivität Abstand nehmen. "Während eine solche Fassung lediglich das Wettbewerbsverbot von Artikel 321 a Abs. 3 OR für die Zeit des Beschäftigungsverhältnisses wieder aufgreift, kann die in Wettbewerbsverboten oft vorgesehene Vertragsstrafe den Auftraggeber im Falle eines Wettbewerbs während der Laufzeit des Beschäftigungsverhältnisses vom Schadenersatz befreien.

Solche Bestimmungen sind aus Arbeitgebersicht einleuchtend. Aus Arbeitgebersicht ist eine vertraglich geregelte Nebenbeschäftigung nicht nur hinsichtlich der Erfüllung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit einleuchtend. Das Arbeitsverhältnis sieht vor, dass nebenberufliche Tätigkeiten, die einen Einfluß auf die Arbeitsleistung haben können, nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers ausgeführt werden dürfen.

Oft wird in der Realität die Fragestellung gestellt, wer für die Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Höchstarbeitszeiten oder Ruhepausen nach dem Arbeitsgesetzbuch aufkommt. Bei einer Beschäftigung bei mehreren Unternehmern sind die öffentlich-rechtlichen Arbeits- und Ruhezeitenregelungen des Arbeitsrechts unter Beachtung aller Haupt- und NebentÃ?tigkeiten zu beachten. Oft sind die unterschiedlichen Auftraggeber überhaupt nicht miteinander in Verbindung.

Dennoch sind die Unternehmer für die Beachtung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen, besonders hinsichtlich der Arbeits- und Ruhezeiten, mitverantwortlich. Es ist ratsam, die Mitarbeiter über die weitere Berufstätigkeit und alle Arbeitszeiten - auch im Nebenerwerb - zu informieren, da nur so die arbeitsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden können.