Verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung

Verhaltenskündigung ohne Vorwarnung

Die Kündigung durch den Auftraggeber erfolgte ohne Vorankündigung. Auch hier hat das BAG die Effektivität der Kündigung aus Verhaltensgründen in zwei Etappen durchleuchtet. Im ersten Schritt wird untersucht, ob das Missverhalten unter Berücksichtigung der gegensätzlichen Belange der Betroffenen prinzipiell zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung ausreicht. Im zweiten Schritt prüft das System, ob die Sonderkündigung anteilig ist und vor allem, ob eine frühere Warnung vorhanden ist oder in Ausnahmefällen überflüssig ist.

Ursprünglich stellte das BAG fest, dass es keine abschliessende Beurteilung von geeigneten Kündigungsgründen gebe, sondern dass das Ausmaß und die Auswirkungen der Vertragsverletzung, das Verschulden des Mitarbeiters, ein mögliches Wiederholungsrisiko sowie die Laufzeit des Anstellungsverhältnisses und dessen ungestörten Ablauf regelmässig wichtig seien. Ein solches Vorgehen ist daher prinzipiell geeignet, das Anstellungsverhältnis zu kündigen.

Was den zweiten Untersuchungspunkt betrifft, so hat das BAG festgestellt, dass die Entlassung unverhältnismässig ist. Ein Verwarnungsschreiben war notwendig, da es keine Beweise dafür gab, dass ein Verwarnungsschreiben nicht zu einer Verhaltensänderung des Beschwerdeführers hätte führen können. Insbesondere bei bewusst kontrolliertem Handeln kann im Gegensatz dazu davon ausgegangen werden, dass eine Warnung das ablehnende Handeln in absehbarer Zeit vereiteln kann.

Damit hat das BAG noch einmal klargestellt, dass vor einer Kündigung aus Verhaltensgründen in der Regel eine Abmahnung vonnöten ist. Für die fristlose Kündigung ist eine klare Klärung des Sachverhalts unerlässlich. Das Risiko einer erfolglosen Kündigung durch unangekündigtes Handeln ist und bleibt hoch.

Darüber hinaus sollten die Unternehmer frühzeitig warnen, damit sie im Falle eines Wiederauftretens die Kündigung erklären können.

Verhaltenskündigung ohne Vorwarnung

Unter gewissen Voraussetzungen (z.B. "übermäßige Internetnutzung während der Arbeitszeit") kann ein Angestellter auch ohne Vorwarnung entlassen werden. Hier hat ein Angestellter eines mittelgroßen Betriebes während der Arbeitszeiten weit über 10000 Daten aus dem Netz heruntergeladen.

Infolgedessen hatte der Dienstherr den Dienstnehmer nach Anhörung des Betriebsrats aus verhaltens- und betriebsbedingten Gruenden entlassen. Es gab keine explizite Zustimmung innerhalb des Unternehmens zur Internetnutzung während der Arbeit. In diesem Zusammenhang stellt das Landgericht fest, dass der Mitarbeiter zu Recht aus Verhaltensgründen gemäß 1 Abs. 2 S. 1 Kündigungsschutz-Gesetz (KSchG) entlassen wurde; 1 Abs. 1 S. 1 gilt hier nicht, weil der Mitarbeiter mit seiner massenhaften Internetnutzung nicht nur seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt hat, sondern auch das Betriebsystem des Unternehmers dem Risiko einer Infektion mit Malware auszusetzen hat.

Eine Kündigung aufgrund der privaten Internetbenutzung ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (BAG) berechtigt, wenn der Mitarbeiter gegen entsprechende interne Absprachen verstößt oder wegen der Benutzung bereits verwarnt wurde. Die Verletzung der Arbeitsverpflichtung konnte durch die nachweisbare private Benutzung des Internet durch den Mitarbeiter während der Arbeitszeiten nur widerlegt werden, wenn er nachweisen konnte, dass der Auftraggeber ihm keine ausreichende Beschäftigung zur VerfÃ?gung stellte (vgl. BAG, Az. 2 AZR 386/05).

Dagegen war die eigentliche Schädigung des Betriebsystems durch die Benutzung des Internet nicht signifikant, da wenigstens die Wahrscheinlichkeit bestand, dass dieser Sachverhalt nicht auf den Mitarbeiter zurückgeführt werden konnte. Entscheidend ist jedoch, dass die vorgefundenen Akten deutlich auf den Einsatz des entlassenen Arbeitnehmers hinweisen. Im Falle einer Kündigung aus Verhaltensgründen ist das "Forecasting-Prinzip" zu beachten, das auf einer negativen Prognose des künftigen Verhalten des Arbeitnehmers trotz Warnung beruht.

Eine solche Abmahnung kann jedoch entfallen, wenn keine Verbesserung des Verhaltens des Mitarbeiters in Sicht ist oder wenn sein Handeln eine "schwere Pflichtverletzung" darstellt, die der Mitarbeiter leicht hätte feststellen können (vgl. BAG, Az. 2 AZR 103/08). Das ist der Fall bei "übermäßiger" Internetnutzung während der Arbeitszeiten, da der Mitarbeiter auch ohne interne Absprachen keine Toleranz vom Auftraggeber erwartet.

Bei " exzessiver " Internetnutzung während der Arbeitszeiten werden die "primären und sekundären Verpflichtungen aus Arbeitsverträgen wesentlich verletzt", was eine Abmahnung nicht mehr notwendig macht (vgl. BAG, Az. 2 AZR 581/04). In diesem Fall muss auch die Sozialverträglichkeit der Kündigung hinter der schwerwiegenden Pflichtverletzung zurückbleiben.

Er muss lediglich seine "subjektiven" Kündigungsgründe angeben, auf die der Konzernbetriebsrat antworten kann. Es war unbedeutend, ob diese subjektive Begründung auch nachweisbar war. Vor der Kündigung wurde der Konzernbetriebsrat angehört, so dass kein Verstoss ersichtlich war. Praktisch heißt dieses Gutachten, dass im Falle einer schwerwiegenden Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eine verhaltensbedingte Kündigung auch ohne Vorwarnung wirksam sein kann.

Bei Internetnutzungen während der Arbeitszeiten muss der Mitarbeiter davon ausgehen, dass auch ohne entsprechende interne Regelungen eine Privatnutzung des Internet nicht zulässig ist. Wenn er dann nicht beweisen kann, dass seine Privatnutzung nicht zu Lasten seiner beruflichen Pflichten geht, muss er - vor allem bei "übermäßiger" Benutzung des Internet - damit rechnen, auch ohne Vorwarnung aus Verhaltensgründen entlassen zu werden.

In diesem Fall muss der Unternehmer sicherstellen, dass er den Arbeitnehmer vor der Kündigung über seine Kündigungsgründe unterrichten kann.