Kündigung wegen Unentschuldigten Fehlen Muster

SAG Berlin-Brandenburg, Entscheidung vom 12.02.2015 - 21 Sa 1902/14

Die Vortäuschung einer Invalidität aufgrund von Krankheit ist an sich schon in der Lage, eine außerplanmäßige Kündigung ohne Einhaltung einer Frist zu begründen. Wenn ein Angestellter eine Bescheinigung über seine Erwerbsunfähigkeit vorlegt und sich wegen Verschlafenheit nicht zum Einsatz gemeldet hat, ist ein dringender Verdacht auf Erwerbsunfähigkeit nicht gegeben.

Gibt es Anhaltspunkte dafür, dass ein Mitarbeiter nicht ausreichend deutlich ist, was genau von ihm zu erwarten ist, ist vor der Kündigung eine Verwarnung zu erteilen. Das Anstellungsverhältnis der Beteiligten wurde durch die ausserordentliche Kündigung der Angeklagten am 26. November 2013 nicht beendet.

Der Angeklagte trägt die Gerichtskosten. Im Beschwerdeverfahren über die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung ohne Kündigungsfrist vom 26. November 2013 streitet man noch immer: Der am.... 1965 geb., verheiratet und von sieben Kindern abhängig, wurde früher G. genannt und ist seit dem 11. Mai 1990 auf der Basis des am selben Tag geschlossenen Arbeitsvertrags (Bl. 66 ff. d. A.) von der Angeklagten, die regelmässig weit mehr als zehn Erwerbstätige einstellt, angestellt.

Gemäß 9a der Anhang 6 des Tarifvertrags über das Beschäftigungsverhältnis bei den Nahverkehrsunternehmen des Landes Berlin (TV-N Berlin) ist der Antragsteller nicht kündbar. Der Angeklagte hat im Jahr 2007 das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin wegen erheblichem Krankenstand ausserordentlich mit einer sozialen Auslaufphase beendet. Der Antragsgegner hat mit Brief vom 30. Juni 2009 (S. 77 ff. d. A.) die Klägerin nach einer Verwarnung wegen Verspätung der Krankheit am 23. Februar 2009, mit Brief vom 20. Juni 2009 (S. 81 ff. d. A.) nach einer weiteren Verwarnung wegen Unterlassung der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 10. September 2009, seit dem 10. Juni 2009, verurteilt und die Klägerin mit einer Verwarnung vom 20. Juni 2009 wegen Verspätung wegen Verspätung des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitsunglücks der Klägerin zur Verfügung gestellt.

Ab dem 30. 9. 2011 ist der Antragsteller zur Vorlage einer Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit ab dem ersten Tag einer Erwerbsunfähigkeit wegen Krankheit verpflichte. Der Antragsgegner hat mit Brief vom 31. Dezember 2012 (S. 90 d. A.) die Klägerin nach einer Verwarnung wegen fehlender Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit für den Zeitraum ab dem 31. Dezember 2012 benachrichtigt; wenn Arbeitnehmer, die nicht arbeiten oder nicht arbeiten oder sich aus anderen Grunden ohne hinreichende Ausrede verspäten, wird die Abwesenheit als "Urlaub ohne Bezahlung" (kurz: "uo") erfasst mit der Konsequenz, dass die Entlohnung für den betreffenden Kalendermonat ermäßigt wird.

Der Abteilungsleiter hat in Sonderfällen, wie z.B. einmaliges Überschlafen, die Möglichkeit, die Abwesenheit über das Kurzarbeitskonto (Kurzzeitkonto) zu kompensieren, so dass das Habensaldo auf dem kurzfristigen Konto gekürzt wird, nicht aber die Entlohnung für den entsprechenden Zeitraum. Die Klägerin war am Donnerstag, 9. August 2012, 9. August 2012, 9. August 2012, 9. August 2012, 9. August 2012, 9. August 2012, 9. August 2012, 9. August 2012, 55 bzw. 90 Min. zu spät, weil er verpennt hatte.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 13. Mai 2013 (S. 94 d.A.) den Antragsteller nach einer letzten Mahnung wegen fehlender Bescheinigung der Erwerbsunfähigkeit für den ersten Tag seiner Erwerbsunfähigkeit ab dem 16. Mai 2013 informiert. Der Antragsgegner hat am Stichtag des Verfahrens am Stichtag des Verfahrens zum Ablauf des außerordentlichen sozialen Verfalls zum Stichtag der Klägerin mit Beschluss vom 30. September 2013 - 58 Ka 6355/13 - das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin wieder gekündigt.

Für Details wird auf die Fotokopie des Urteiles hingewiesen (S. 134 ff. d. A.). Die Beschwerde der Angeklagten vor dem Landarbeitsgericht Berlin-Brandenburg - 23 Sat 2028/13 - ist noch nicht rechtskräftig. Durch Entscheidung vom 6. Juli 2014 wurde das Gerichtsverfahren mit der Begründung eingestellt, die vorliegende Klage sei vorläufig.

Die Klägerin ist am zweiten Tag, dem zweiten Tag 2013, nicht zum Einsatz erschienen. Er hat am 30.10.2013 eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung und am 07.10.2013 eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorgelegt, die am 04.10.2013 ausgestellt wurde. Die Klägerin wurde am 16. November 2013 ab sieben Uhr in die Frühschicht versetzt.

Um 10:30 Uhr ruft er Ms. S. an und erklärt, dass er verpennt ist, zum Doktor geht und für heute krankgeschrieben ist. Es ist nicht klar, ob er auch gesagt hat, dass er den Gottesdienst nicht mehr besuchen kann. Der an diesem Tag und am Vortag freigestellte Zivilkläger überreichte Herr U. am  5. 12. 2013 eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum April bis September 2013 auf dem ihm übermittelten Formblatt "Vollzeitabwesenheit", aus dem hervorgeht, dass er den Alarmwecker als Begründung für seine Abwesenheit am 12. 12. 2013 nicht erhört hatte.

Das ausgefüllte Formular entnehmen Sie bitte der Fotokopie (Blatt 245 d. A.). Der Angeklagte hat den Beschwerdeführer mit Brief vom 12. November 2013 (S. 246 ff. d. A.) über den dringlichen Verdacht einer betrügerischen Weiterzahlung für den Zeitraum vom 12. Januar bis zum 12. November 2013 gehört und ihm die Möglichkeit gegeben, bis zum 12. November 2013 zu kommentieren In einem Brief vom 12. November 2013 erklärte er auszugsweise: "Am 12. November habe ich ja verschlafen, weil ich den Alarmwecker nicht gehört habe, um 10:30 Uhr habe ich mich an die Klägerin gewandt.

Ich habe bereits für den Tag an dem ich ein Konto versäumt habe oder von der Kurzzeitrechnung der Tag zum Abzug immer an mich gewöhnt war denn ich bin laut DS fischtig, deshalb versteh ich nicht warum ich jetzt eine Stellungnahme verfassen muss. Eine Warnung erhalte ich, weil ich einen Tag lang keine Attes mitbringe oder weil ich verpennt habe. macht in meinen Ohren keinen Sinn.

Aufgrund des weiteren Inhaltes des Briefes wird auf dessen Fotokopie hingewiesen (Blatt 248 d. A.). Der Antragsgegner hat mit Bescheid vom 18. Dez. 2013 (S. 249 ff. d. A.) den Betriebsrat um Genehmigung einer geplanten außerplanmäßigen Kündigung ohne Kündigung oder Verdacht auf ein Arbeitsverhältnis mit dem Antragsteller, alternativ mit einer sozialen Ablauffrist, gebeten.

Der Betriebsrat hat am vergangenen Donnerstag, den 22. November 2013, der geplanten Entlassung zugestimmt. Der Angeklagte hat mit Schriftsatz vom 26. November 2013, der dem Antragsteller am selben Tag zugegangen ist, das Anstellungsverhältnis mit dem Antragsteller ohne Einhaltung einer Frist gekündigt. Die Klägerin hat mit einem weiteren Brief vom 22. Februar 2014 das Anstellungsverhältnis mit einer sozialen Ausstiegsfrist bis zum 31. März 2014 wiederum vorsichtshalber beendet gegen die Kündigung vom 28. November 2013 in der am 28. Februar 2014 beim Berliner Landesarbeitsgericht eingereichten und am 15. Juli 2014 dem Antragsgegner zugestellt.

Aufgrund der vorsichtigen Entlassung des zweiten Klägers behauptete der Antragsteller, er habe davon auszugehen, dass er auch bei vorzeitigem Arbeitsbeginn ein Tauglichkeitszeugnis vorzulegen habe. Die Klägerin hat darüber hinaus die Wahrung der Fristen des 626 Abs. 1 BGB und die ordentliche Anhörung des Betriebsrats zurechtgewiesen. Die Klägerin erklärte in der Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht am 30. Juni 2014 auf die Anfrage der Vorstandsvorsitzenden, was geschehen wäre, wenn sie keine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 14. Januar 2013 vorgelegt hätte, dass sie wahrscheinlich eine Verwarnung erhalten hätte, dass sie aber bereits eine solche erhalten hätte.

Die Klägerin beantragte daher den Nachweis, dass das Anstellungsverhältnis der Beteiligten durch die Sonderkündigung am 27. 12. 2013 nicht gekündigt wurde; den Nachweis, dass das Anstellungsverhältnis nicht unter anderen Kündigungsbedingungen endete, sondern auf unbegrenzte Zeit andauert; den Nachweis, dass das Anstellungsverhältnis im Kündigungsfall nicht erloschen ist. Bei Erfolg den Beklagten anweisen, den Beklagten bis zum rechtsverbindlichen Abschluß des Kündigungsschutzes zu gleichen Vertragsbedingungen weiterhin als Account Manager zu beschäftigen.

Der Angeklagte hat die Abweisung der Klageschrift verlangt. Der Antragsgegner behauptete, es sei nachgewiesen worden, dass der Antragsteller am vierten Dez. 2013 vorgab, wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, um eine weitere Vergütung zu bekommen. Der Arbeitsgerichtshof hat die Klageschrift mit Beschluss vom 30. Juni 2014, auf den Bezug genommen wird (S. 169 - 173 d. A.), wegen weiterer Anträge der Beteiligten in erster Instanz zurückgewiesen.

Diese Kündigung ist auch im übrigen gültig. Die Klägerin hatte für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2013 eine Bescheinigung eingereicht, um seine bisherige unentschuldigte Abwesenheit zu rechtfertigen und negative Auswirkungen auf sein Beschäftigungsverhältnis zu vermeiden. Auf jeden Fall wollte er eine Entschuldigung für seine unentschuldigte Abwesenheit bekommen, weil er bei Abwesenheit keinen freien Tag mehr ohne Bezahlung oder Abschlag von seinem kurzfristigen Konto erhalten würde.

Die Klägerin hatte damit vor allem das Misstrauen des Angeklagten in seinen Krankenstand zunichte gemacht. Der Antragsgegner muss sich darauf verlassen können, dass der Antragsteller nur dann eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorlegt, wenn er wirklich erwerbsunfähig ist. Der Angeklagte hatte den Beschwerdeführer bei verspätetem Amtsantritt mehrmals aufgenommen. Die Klägerin war auch wiederholt vor seiner unzuverlässigen Haltung gewarnt worden.

Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe angenommen, dass er in jedem Abwesenheitsfall eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vorzulegen habe, sei auch unter Beachtung der unterschiedlichen Verständigungsmöglichkeiten unverständlich. Aus weiteren Gründen wird auf die Gründe für die Entscheidung der ersten Instanz hingewiesen (S. 173 - 180 d. A.). Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller am 16. August 2014 zugestellt und ist Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers vor dem Bezirksarbeitsgericht am 16. August 2014, die er am 21. Dezember 2014 beim Bezirksarbeitsgericht eingereicht hat.

Die Klägerin befasst sich mit dem streitigen Verfahren und macht geltend, dass sein Vorgehen in Bezug auf den vierten Dez. 2013 vertragsbrüchig gewesen sei. Sie berechtigen den Beklagten jedoch nicht zur ausserordentlichen Kündigung. Eine Täuschung und eine Täuschung fehlen. Die Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit habe er nicht zur Täuschung des Angeklagten oder zur Verursachung eines finanziellen Schadens eingereicht, sondern zur Erfüllung seiner Beweispflicht.

Irrtümlicherweise hatte er geglaubt, dass er, da er bereits vom ersten Tag an "zertifizierungspflichtig" war, auch bei Verzögerungen eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit einreichen musste. Auch die Entlassung war unverhältnismäßig, weil die Angeklagte den unentschuldigten Abwesenheitstag am zweiten Oktober 2013 nicht als Anlaß für eine Verwarnung genutzt hatte. Die Klägerin erklärte auf Antrag in der Anhörung vor dem Bezirksarbeitsgericht am 13. Januar 2015, dass er am 14. November 2013 nicht zur Arbeit gehen konnte, weil seine Ehefrau nicht zuhause war, und er sich zunächst um die Betreuung der Nachkommen kümmern musste.

Er sagte seinem Hausarzt, er habe Kopfweh, weil er sonst keine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit erhalte. Hätte er es nach dem Schlafen zur Arbeit gebracht, wäre die Abwesenheit als "uo" verbucht worden. Die Klägerin behauptet, das Arbeitsgerichtsurteil vom 30. Juni 2014 - 21 Ca 254/14 - partiell zu ändern und festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Beteiligten durch die Sonderkündigung der Angeklagten am 30. Juni 2013 nicht beendet wurde.

Der Angeklagte verlangt die Abweisung der Einsprache. Der Angeklagte verteidigte das streitige Gericht und machte zudem geltend, dass er wegen des erneut aufgetretenen Missverhaltens des Beschwerdeführers am zweiten Oktobers 2013 nach intensiver Beratung beschlossen habe, dem Beschwerdeführer eine einzige Möglichkeit zu geben und ihm eine "letzte Mahnung" zu erteilen. Es gab keinen Anlass, eine unentschuldigte Abwesenheit des Beschwerdeführers nicht als "uo" zu buchen.

Im Übrigen ist der Verdacht der wiederholten ungerechtfertigten Abwesenheit des Beschwerdeführers wegen zahlreicher gemahnter Verletzungen seiner Melde- oder Beweispflichten grundsätzlich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung angemessenste. Die Klägerin hatte es aber nicht dabei bewenden lassen, sondern auch eine Krankheit simuliert. Die Telefongespräche des Beschwerdeführers hatte sie erst am vierten Dez. 2013 so verstanden, dass er im Wachzustand ein verschlafenes und krankes Gefühl hatte.

Die Klägerin konnte nicht ernstlich akzeptieren, dass sie, die Beklagte, nur mit der formalen Einhaltung der Bescheinigungspflicht befasst war. Nicht sehr glaubwürdig war auch, dass er die Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit nur wegen seiner Pflicht zur Vorlage einer Bescheinigung vorlegte. Auch war es ihr nicht zuzumuten, die Klägerin für weitere neun Monate beizubehalten.

Aufgrund der weiteren Ausführungen der Beteiligten in zweiter Instanz wird auf die Erklärungen der Klägerin vom 21. Oktober 2014 (S. 192 - 195 d. A.) und der Klägerin vom 17. Januar 2015 (S. 281 d. A.) sowie auf die Erklärung der Klägerin vom 29. Dezember 2014 (S. 219 - 236 d. A.) verwiesen.

Mit der fristlosen Kündigung der Angeklagten zum Stichtag der Kündigung am 26. November 2013 ist das Anstellungsverhältnis der Beteiligten nicht beendet. Eine wichtige Begründung im Sinne des 626 Abs. I BGB für die streitige Kündigung ist nicht angegeben. Eine Kündigung ist daher ungültig. Das Anstellungsverhältnis kann gemäß 626 Abs. 2 BGB aus wichtigen Gründen ohne Beachtung einer Frist beendet werden, wenn Sachverhalte bestehen, aufgrund derer der kündigende Vertragspartner unter Beachtung aller Gegebenheiten des Einzelfalls und unter Beachtung der beiderseitigen Belange die Fortführung des Anstellungsverhältnisses auch bis zum Ende der Frist nicht zu erwarten ist.

Danach ist weiter zu prüfen, ob es für die kündigende Partei unter Beachtung der besonderen Gegebenheiten des Falles und unter Wahrung der beiderseitigen Belange - mindestens bis zum Fristablauf (BAG vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15 m. w.) sinnvoll ist, das Arbeitsverhältnis fortzuführen.

Im Falle eines ordnungsgemäß nicht kündbaren Arbeitnehmers - wie in diesem Fall des Klägers - ist die "fiktive" Frist anzuwenden (BAG vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 12, AP Nr. 234 bis 626 BGB). a) Als wesentlicher Grunde "per se" sind nicht nur schwerwiegende Pflichtenverstöße im Sinn von nachweisbaren Handlungen zu qualifizieren.

Nach der allgemeinen Lebenspraxis darf es nicht möglich sein, die Gründe dafür ebenso gut durch ein Ereignis zu erläutern, das eine ausserordentliche Kündigung nicht rechtfertigt. Dementsprechend reicht der reine Tatverdacht, der auf mehr oder weniger tragfähigen Annahmen beruht, nicht aus, um einen dringlichen Tatverdacht zu belegen (BAG vom 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 21, AP Nr. 52 bis 626 BGB Straftatverdacht; vom 25. Oktober 2012 - 7 AZR 700/11 - Rn. 14, a.a.O.).

Bei der Beurteilung, ob es angemessen ist zu erwarten, dass der Arbeitnehmer trotz einer wesentlichen Dienstpflichtverletzung oder eines dringlichen Verdachtes bis zum Ende der Frist weiter beschäftigt wird, ist das Arbeitgeberinteresse an der fristlosen Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses gegen das Arbeitnehmerinteresse an dessen Fortbestehen in einer Gesamtbeurteilung zu abwägen.

Die ausserordentliche Kündigung ist nur möglich, wenn keine vernünftige Fortführung des Arbeitsverhältnisses möglich ist, weil alle weniger starken Reaktionsoptionen für den Unternehmer nicht zumutbar sind (BAG vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17, a.a.O.; vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, a.O.).

a) Es gibt keinen dringenden begründeten Tatverdacht, dass der Beklagte am Tag der Kündigung am Tag der Kündigung am 4. 12. 2013 vorsätzlich seine Arbeit wegen Krankheit eingestellt hat. Obwohl der Antragsteller am Tag zuvor nicht zum Einsatz gekommen war und dem Antragsgegner eine Bescheinigung über die Erwerbsunfähigkeit für diesen Tag überreicht hatte, war er nicht erkrankt, sondern nur eingeschlafen und dachte, er könne nicht mehr zum Einsatz kommen, weil seine Ehefrau nicht zuhause ist und er sich zuerst um die Nachkommen kümmern müsse.

Er hat jedoch nicht erklärt, dass er wegen Krankheit am Tag der Dienstverweigerung am Tag der Einreichung der Arbeitsunfähigkeitsurkunde am Tag des Inkrafttretens am Tag des Inkrafttretens am Tag der Arbeitsunfähigkeit am Tag des Inkrafttretens am Tag der Klageerhebung am Tag des Inkrafttretens am Tag des Inkrafttretens der Arbeitsunfähigkeit am Tag des Inkrafttretens am Tag der Arbeit am Tag des Inkrafttretens der Klage nicht anwesend war. Daher wäre es angemessen gewesen, diesen Einwand bei der Klägerin zu erheben, oder

ob er verpennt oder ob er wirklich erkrankt war. Vielmehr ging die Angeklagte in ihrem Schreiben vom 12. November 2013 davon aus, dass sie die Erwerbsunfähigkeit vorgeben wollte, um eine Lohnfortzahlung zu erhalten. Hätte der Beschwerdeführer jedoch Interesse daran gehabt, vorzugeben, dass der Angeklagte arbeitsunfähig sei, wäre es viel angemessener gewesen, auf dem Formblatt "Vollzeitabwesenheit" zu vermerken, dass er beim Wachen geschlafen und sich schlecht fühlte oder dass er schlecht war und deshalb geschlafen hatte.

Daher kann es auch unklar sein, ob der Beschwerdeführer, als er Ms. S. am 5. November 2013 um 10:30 Uhr angerufen hat, nur gesagt hat, er habe geschlafen, sei jetzt zum Doktor gegangen und sei für den Tag krank, oder ob er - wie er in seiner Erklärung vom 7. November 2013 sagte - auch gesagt hat, er mache es heute nicht mehr rechtzeitig, und wie die Klägerin die Aussagen des Beschwerdeführers nachvollzogen hat.

Die Beklagte muss zugeben, dass es schwierig ist zu verstehen, wie ein Mitarbeiter zu dem Schluss kommen kann, dass er eine Bescheinigung über seine Erwerbsunfähigkeit vorzulegen hat, auch wenn er nicht erkrankt ist, sondern nur geschlafen hat und daher nicht zum Einsatz kommt. Da das Zeugnis der Erwerbsunfähigkeit als Arbeitsunfähigkeitsnachweis gilt, sollte jedem Mitarbeiter leicht verständlich sein, dass eine Verpflichtung zur Vorlegung eines Zeugnisses der Erwerbsunfähigkeit nur dann besteht, wenn er wirklich erkrankt ist.

Die Klägerin hatte offenkundig keine Klassifizierung. Weil er seine Pflicht, eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit vom ersten Tag der Abwesenheit an einzureichen, anscheinend als reine Formvorschrift auffasst. Bei der Anhörung am 13. Januar 2015 erklärte er, dass die Abwesenheit "uo" verbucht worden sei, wenn er zwar geschlafen habe, es aber trotzdem zum Einsatz gekommen sei.

Auch schien es durchaus einleuchtend, dass Mr. P. gegenüber dem Antragsteller Aussagen gemacht hat oder der Antragsteller die Aussagen von Mr. P. auf diese Art und Weise nachvollzogen hat. Verschlafene Mitarbeiter fehlen in der Regel nicht einen ganzen Tag, sondern sind nur spät dran. Es ist jedoch recht unüblich, dass ein Mitarbeiter - wie der Antragsteller - aufgrund seiner familiären Situation überhaupt nicht zur Arbeit kommt, wenn er geschlafen hat.

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nur eingeschränkt in der Lage ist, Tatsachen richtig zu klassifizieren, wird in seiner Erklärung vom 18. November 2013 besonders klar. In der Erklärung steht, dass er bereits einen Tag, an dem er als "uo" verschlief, zu reservieren oder von seinem kurzfristigen Konto abzubuchen versuch.

Offensichtlich war dem Antragsteller nicht bewusst, dass Verzögerungen durch Verschlafen und andere ungerechtfertigte Abwesenheiten Vertragsverletzungen sind, auch wenn sie als?uo? gebucht oder vom kurzfristigen Konto abgebucht werden, da ein Mitarbeiter prinzipiell zur pünktlichen Aufnahme der Dienstleistung und zur Sicherstellung, dass er den Alarmgeber ggf. nicht verschlafen hat.

Im Übrigen schien er trotz des im Schreiben vom 12. November 2013 gegen ihn erhobene Betrugsvorwurfes nicht mit einer Entlassung zu rechnen, sondern davon ausgegangen zu sein, dass er eine weitere Verwarnung erhalte. Eine Verwarnung, weil er keine Bescheinigung vorgelegt hat, oder eine Verwarnung, weil er verschlief. b) Die Tatsache, dass der Antragsteller am Tag des Verschwindens am Tag des Verschwindens am Tag des Verschwindens am Tag des Verschwindens und damit sachlich unbegründet verfehlt hat, begründet nicht die Klage.

Prinzipiell kann auch das unentschuldigte Fernbleiben einen außerordentlichen Kündigungsgrund "per se" begründen (vgl. BAG vom 15.03.2001 - 2 AZR 147/00 - Rn. 15 zit. nach jur. Eine unentschuldigte Abwesenheit gilt jedoch in der Regel nicht als schwere Dienstpflichtverletzung, soweit eine Verwarnung vor einer Kündigung unterbleibt.

Mahnungen, die der Antragsgegner dem Antragsteller in der Vergangenheit wegen Verstoßes gegen seine Anzeige- und Beweispflichten nach 5 EMZG gemacht hatte, konnten die geforderte Mahnung nicht ersetzten. Die Verlässlichkeit des Mitarbeiters steht zwar sowohl bei einem Verstoß gegen die Melde- und Prüfpflichten nach 5 EZG als auch bei Verzögerungen und Ganztagsausfällen aufgrund von Müdigkeit auf dem Spiel, weshalb beide Vertragsverletzungen ähnliche Pflichten haben.

Weil der Sinn einer Verwarnung nicht allein darin besteht, den Mitarbeiter daran zu erinnern, dass er bei einer anderen Verletzung der Pflicht mit einer Kündigung gerechnet werden muss (sog. Warnfunktion). Die Benachrichtigungsfunktion kann die bisherigen Warnungen bei Serviceausfällen durch Verschlafen nicht einhalten. Weil es bei allen Verwarnungen immer nur darum ging, dass der Antragsteller eine kranke Erwerbsunfähigkeit nicht fristgerecht gemeldet oder seine Beweispflicht nicht erfüllt hatte.

Ist er wegen Verschlafenheit zu spät zur Arbeit gekommen, wurde seine Abwesenheit von seinem kurzfristigen Konto abgebucht oder als "uo" verbucht. Der Kläger hatte keine Verwarnung wegen unentschuldigter Abwesenheit bis zur Verkündung der betreffenden Kündigung bekommen. Der Angeklagte hat danach die vollen Prozesskosten zu übernehmen.