Strafbewehrte Unterlassung

Eine Unterlassungserklärung mit Strafe ist grundsätzlich erforderlich, wenn die Gefahr der Wiederholung besteht.

Strafrechtliche Unterlassungserklärungen

Zentrales Element jeder Verwarnung im gewerblichem Rechtsschutz ist die Bitte, eine strafrechtliche Verfolgung einzuleiten. Bei einer Abmahnungserklärung mit Strafe hat sich der Zahlungspflichtige gegenüber dem Mahngläubiger verpflichtet, in Zukunft kein gewisses Fehlverhalten zu zeigen. Das Unterlassungsversprechen muss als Anzeichen von Seriosität die Zusage beinhalten, im Falle einer erneuten Zahlung an den Zahlungsempfänger eine wesentliche Konventionalstrafe zu bezahlen - ansonsten droht eine richterliche Maßnahme (einstweilige Anordnung und/oder Verfügung).

Wenn mehrere Debitoren gegenüber dem Kreditgeber zur Unterlassung gezwungen sind, genügt es nicht, eine gemeinsame Erklärung der Unterlassung abzugeben, um das Risiko der Wiederholung auszuschließen. Unterlassungspflichten gelten für jeden einzelnen und jeden einzelnen Unterhaltspflichtigen, so dass sie nicht mit der Art der Gesamtverschuldung vereinbar sind ( 421 BGB) (LG Frankenthal, Urteile vom 30.03.2016, Az. 6 O 8/16).

Die strafrechtliche Abmahnung ist eine abstrakte Schuldanerkennung nach §§ 780, 781 BGB, soweit sie in Schriftform erfolgt ist (vgl. BGH, Entscheidung vom 17.09.2009, Aktenzeichen I ZR 217/07). Abstract" bedeutet, dass die Abmahnung eine neue, unabhängige Verpflichtung ist, von der der Kreditgeber bei Zuwiderhandlungen weitgehend losgelöst von der materiellen Rechtslage gegen den Kreditnehmer einwirken kann.

Erfolgt z. B. nach einer Verwarnung trotz Rechtsunsicherheit über die Begründung des Unterlassungsanspruchs zur Vermeidung kostspieliger Rechtsstreitigkeiten eine Unterlassungsverpflichtung, so hat sich der Unterhaltspflichtige auch dann an die Unterlassungsvereinbarung zu halten, wenn nach dem materiellen Recht überhaupt keine Unterlassungsverpflichtung besteht (siehe OLG Brandenburg, Urteilsbegründung vom 29. April 2014, Rechtssache 6 U 10/13).

Es stellt sich auch die Frage, ob die Einreichung einer Unterlassungs- und Abmahnungserklärung mit Strafe eine Bestätigung der mit der Verwarnung erhobenen Unterlassungs- und Erstattungsansprüche ist, die der BGH in der Regel zurückgewiesen hat (BGH, Entscheidung vom 24. September 2013, Rechtssache I ZR 219/12). Die gemahnte Partei kann sich daher gegen den Anspruch auf Ersatz der Abmahnungskosten auch ohne ausdrückliche Erklärung der Unterlassung "ohne rechtliche Verpflichtung" durchsetzen.

Ein Unterlassungsantrag ist prinzipiell bedingungslos. Sie muss darüber hinaus das bestehende gesetzliche Unterlassungsrecht inhaltlich und inhaltlich vollständig erfassen und daher unbeschränkt, unwiderrufbar, bedingungslos und prinzipiell auch ohne Festlegung eines Enddatums sein. In Ausnahmefällen können jedoch Bedenken in die Anmeldung einbezogen werden, wenn sie mit dem Sinne und Ziel einer Vorlageerklärung übereinstimmen, d.h. eine endgültige (außergerichtliche) Unterdrückung des illegalen Wettbewerbsverhaltens nicht ausgrenzen.

So kann eine Unterlassungsverpflichtung beispielsweise auf das materielle Recht des Gläubigers begrenzt werden. Für etwas, das nicht untersagt werden kann, muss der Zahlungspflichtige keine Abmahnung einreichen. Ein auflösender Vorbehalt ist auch dann möglich, wenn er aus einer Veränderung der Gesetzeslage - oder in ihrer verbindlichen Klarstellung im entsprechenden Sinn - resultiert, durch die das zu vernachlässigende Konkurrenzverhalten rechtlich abgeklärt wird oder seine Zulässigkeit durchgesetzt wird.

Die Schwere des Verzichts auf wettbewerbswidrige Handlungen wird durch eine solche Voraussetzung nicht in Frage gestellt, da ein Wiederaufnahmerecht nur dann besteht, wenn seine Legalität unzweifelhaft und generell bindend festgestellt wird (BGH, Urteile vom 21.02.2008, Az. I ZR 142/05 - Buchführungsbüro). Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg schließt eine Unterlassungsverpflichtung, die "unter der Voraussetzung einer klaren Klarstellung des zu beendenden Verhalten als gesetzlich oder höchstrichterlich begründet" erfolgt, die Gefahr der Wiederholung nicht aus (Oberlandesgericht Hamburg, Entscheidung vom 22.01.2015, Ref. 5 U 271/11).

Das Landgericht Hannover, das eine Unterlassungsverpflichtung " unter der Voraussetzung einer allgemeingültigen, d.h. rechtlich oder höchstrichterlich zu klärenden Einstellung des Handelns " für unzureichend hielt, um die Gefahr der Wiederholung auszuschließen (Landgericht Hannover, Entscheidung vom 21.07.2015, Rdnr. 18 O 159/15), teilt diese Sicht. Unterlassungserklärungen gelten auch dann, wenn sie "unter der Voraussetzung einer allgemeinen Verbindlichkeit, d.h. einer Klarstellung des zu beendenden Handelns aufgrund gesetzlicher oder oberster Gerichtsurteile" erfolgt sind (OLG Frankfurt a. M., Entscheidung vom 4. Mai 2017, Aktenzeichen 6 W 21/17).

Ein aufschiebender Punkt kann auch möglich sein, z.B. wenn die Abmahnung vom Eintreten eines zukünftigen Eintrittstermins abhängt ( "BGH", Entscheidung vom 31.05.2001, Rechtssache I ZR 82/99 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf). Nach vorherrschender Auffassung ist die Einbeziehung eines Verzichtes nach 348 HGB insbesondere bei Versäumniserklärungen von Händlern erlaubt und empfohlen, um die Konventionalstrafe bei einem zukünftigen Verstoß nach § 343 HGB mindern zu können.

Dagegen ist eine Befristung der Abmahnung bis zum rechtsverbindlichen Ausgang einer Klage nicht zulässig (OLG Hamm, Beschluss vom 23.05.2006, Az. 4 U 56/06). Gleiches trifft auf eine klärende Voraussetzung zu, nach der die Wirkung der Unterlassungsverpflichtung endet, wenn sich herausstellen sollte, dass das Unterlassungsrecht missbräuchlich in Anspruch genommen wurde (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.09.2010, I-20 U 129/09).

Ebenfalls nicht zulässig ist eine potestative Bedingung, nach der die Unterlassungspflicht "unter die potestative Bedingung der Autorschaft / aktiven Legitimation gesetzt wird, die für die Beseitigung der Gefahr der Wiederholung harmlos ist" (OLG Hamburg, Beschluss vom 16.10.2014, Ref. 5 U 39/13). "Dass der Schuldner verständlicherweise nicht überproportional für künftige Verstöße haftbar gemacht werden muss, wird bereits durch die Einordnung in eine naturgegebene Klageeinheit sichergestellt, so dass nur ein einziger Einzelverstoß als Grundlage für die Beurteilung von Vertragsstrafen herangezogen wird (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.06.2017, Aktenzeichen I-20 W 40/17).

Nach Ansicht des Amtes ist es bei einer missverständlichen Werbung im Netz nicht ausreichend, wenn sich die Auslassungserklärung auf den Bereich des Internets begrenzt. Das Wiederholungsrisiko wird nur dann ausgeschlossen, wenn sich die Unterlassungspflicht auch auf "andere Werbeträger" wie den Print-Bereich erstreckt, da der Kern des Verletzungsgesetzes z.B. auch die Veröffentlichung in einer Tageszeitung im Falle einer Online-Aussage umfasst.

Nach Ansicht Frankfurts reicht der bisher bei Online-Verletzungen gebräuchliche Wortlaut "Der einstweilige Schuldner verzichtet auf die Nutzung des Internets" nicht aus, um das Wiederholungsrisiko auszuschließen (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 25. Januar 2016, Ref. 6 W 1/16). Eine unzulässige Beschränkung hat zur Konsequenz, dass die Gefahr der Wiederholung fortbesteht.

Bis auf seltene Ausnahmefälle kann der Zahlungsempfänger den einstweiligen Rechtsschutz ohne weitere Aufforderung vor Gericht geltend machen und die entstandenen Aufwendungen an den Zahlungspflichtigen weitergeben. In Anbetracht dieses Gefährdungspotenzials sollten Auflagen, Beschränkungen oder andere Bedenken nur von versierten Anwälten in die Unterlassungsverpflichtung einbezogen werden. Der Verwarnung ist regelmässig eine Abmahnungserklärung beigefügt. Allerdings darf der Mahner nicht fordern, dass der Mahner genau diese Unterzeichnung vornimmt.

Auch wenn die mit der Verwarnung erhobenen Forderungen gerechtfertigt sind, gibt es nur einen Rechtsanspruch auf eine rechtsgültige Erklärung der Unterlassung. Weil die Unterlassungserklärungen oft zur Zufriedenheit der Berechtigten gestaltet werden, ist es in der Regel ratsam, eine geänderte (= modifizierte) Unterlassungserklärung an die gemahnte Partei abzugeben. Bei der Vorbereitung der Unterlassungsverpflichtung muss mit großer Vorsicht vorgegangen werden, da die Unterlassungsverpflichtung auf Lebenszeit gültig ist.

Die Nichteinhaltung der Unterlassungsverpflichtung könnte zu einer Vertragsstrafe von mehreren tausend EUR pro Schadensfall führen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden könnte. Besonderheiten im Urheberrecht: 97 a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Urheberrechtsgesetz ist im Rahmen des Entwurfs von Unterlassungsverträgen zu beachten. Wenn die der Verwarnung beiliegende Unterlassungsverpflichtung über den gemahnten Verstoß hinausgeht, muss in der Verwarnung deutlich und nachvollziehbar darauf verwiesen werden.

Diese Verordnung betrifft nicht nur Urheberrechtshinweise für Verbraucher, sondern auch für Unternehmer. Bei anderen Rechtsbereichen, jedenfalls im B2B-Bereich, werden die Kosten der Rechtsverteidigung vollständig erstattet, auch wenn der Inhalt der der mit der Verwarnung verbundenen Unterlassungserklärung zu weit reichend war (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.11.2017, Ref. 1 W 40/17).

In dieser Situation obliegt es dem Mahner, eine entsprechende Abmahnung mit Strafklausel zu erteilen. Erwartet der Mahner weitere Mahnungen ( "Dritte"), sollte überprüft werden, ob es Sinn macht, präventive Unterlassungsverpflichtungen einzureichen. Präventive einstweilige Verfügungen haben das Anliegen, Verwarnungen vorwegzunehmen, um die Pflicht zur Rückerstattung von Anwaltswarnkosten zu ersparen. Unangeforderte Einstellungserklärungen sind nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine Belästigung im Sinn eines Eingreifens in das bestehende und ausgeübte Geschäft und begründen keine Ansprüche des Begünstigten auf Kostenerstattung für den Eingang der Einstellungserklärungen (BGH, Entscheidung vom 28.02.2013, Aktenzeichen I ZR 237/11).

Auf die Übersendung des Original der Unterlassungsverpflichtung darf der Gläubiger beharren; die Übersendung per Telefax allein genügt nicht (LG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2013, Az. 14c O 99/13). Die Übertragung der Pflicht aus einer wettbewerbsrechtlichen Vertragsstrafenvereinbarung im Rahmen der Universalnachfolge ist prinzipiell dazu angetan, das mutmaßliche Risiko eines Wettbewerbsverstoßes auch gegenüber dem Nachfolger des Geschädigten auszuschließen.

Nachdem der Nachfolger selbst keine Abmahnung vorgenommen hat, sondern die Übertragung des Vertragsstrafenversprechens aufgrund der gesetzlichen Erbfolge erfolgt, wird man - wie bei einem von einem Dritten erworbenen Unterlassungsanspruch - auch fordern müssen, dass sich der Nachfolger auf die Übertragung bezieht und damit anzeigt, dass das Vertragsstrafenversprechen auch diesen Rechtsstreit reguliert.

Abweichend von der rechtlichen Unterlassungspflicht geht eine Vertragsunterlassungspflicht nach 131 Abs. 1 Nr. 1 UG auf den Universalnachfolger über (OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22. Januar 2014, Rs. 6 U 135/10). Das Erlöschen einer Abmahnung ist nur unter außergewöhnlich strikten Bedingungen möglich. Die überwiegende Mehrheit aller Verfahren wird der Gläubiger an seiner Abmahnung einhalten.

Eine ausserordentliche Beendigung einer Abmahnung aus wichtigen Gründen ist nur im Falle einer Rechtsänderung oder einer Veränderung der obersten Gerichtsentscheidung möglich, wonach ein zuvor untersagtes Handeln für unzweideutig befunden wird (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014, Aktenzeichen I ZR 210/12 - fishtailparka). Verlangt der Zahlungsempfänger die Bezahlung einer Konventionalstrafe aus einer solchen nicht fristgerecht gekündigten Unterlassungsverpflichtung, kann ihm im Einzelnen der Missbrauch von Rechten vorgeworfen werden (BGH, Entscheidung vom 31.05.2012, Aktenzeichen I ZR 45/11 - Missbrauch der Vertragsstrafe).

Gleichwohl trifft dies nicht auf Unterlassungsverpflichtungen zu, die ungeachtet von Änderungen des Gesetzes oder der obersten Gerichtsurteile einfach nicht hätten erfolgen müssen, da es eigentlich kein Unterlassungsrecht gab. Daher reicht auch die Veränderung der Zuständigkeit eines Instanzgerichtes oder die davon abweichende Bewertung eines Sachverhaltes durch eine Instanz nicht aus (vgl. BGH, Entscheidung vom 08.05.2014, Az. I ZR 210/12 - fishtailparka).

Immer noch verhältnismäßig jung ist die Frage, ob auf die Gefahr der Wiederholung verzichtet werden kann, wenn der Gläubiger keine strafbewehrte Abmahnung einreicht, sondern alternativ eine durchsetzbare Abschrift einer Unterwerfung. Im Falle einer Notarerklärung hat sich der Gläubiger vor einem der Notare zu verpflichten, von dem abgewiesenen Handeln Abstand zu nehmen und sich zugleich der unverzüglichen Vollstreckung seines Vermögens zu unterwerfen, falls in Zukunft eine Verletzung der Unterlassungsverpflichtung eintreten sollte.

Dies hat den Nachteil, dass bei Zuwiderhandlungen "nur" Geldstrafen an den Staat gezahlt werden müssen, nicht aber eine Konventionalstrafe an den Kreditgeber. Kritikern zufolge könnte es für den Kreditgeber rechtliche Schutzlücken geben, da das zuständige Gericht bei einem Verstoß zunächst eine Verfügung erlässt.

In dieser Zeit ist der Kreditgeber nahezu ohne Rechtsschutz. Da das Landgericht Köln diesen Befürchtungen zunächst nicht zustimmte und die Beseitigung der Gefahr der Wiederholung durch Zusendung der Notarerklärung an den Schuldner bestätigte (Landgericht Köln, Beschluss vom 23.09.2014, Ref. 33 O 29/14 - mit einer guten Stellungnahme von Dr. Bahr), hat das Oberlandesgericht Köln die Verfügung erneut aufgehoben.

Eine notarielle Vorlageerklärung allein reichte nicht aus, solange der Drohbeschluss nach 890 ZPO (OLG Köln, Beschluss vom 10.04.2015, Ref. 6 U 149/14, vom BGH bekräftigt, Beschluss vom 21.04.2016, Ref. I ZR 100/15) nicht ebenfalls vorhanden war und diente. Auch das Landgericht Berlin und das Oberlandesgericht Düsseldorf schließen sich dieser Meinung an (LG Berlin, Urteile vom 04.08.2015, Ref. 15 O 56/15; LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.05.2016, Ref. I-15 W 13/16).

Nach herrschender Auffassung kann eine Notarerklärung daher eine Abmahnung mit Strafklausel nicht ersetzt werden, so dass nach wie vor die Gefahr der Wiederholung gegeben ist. In der Zwischenzeit steht eine weitere Verfügung über die Vorlageerklärung zur Verfügung, nach der bei Rechtsstreitigkeiten aus einer Vorlageerklärung das örtliche Gericht am Firmensitz des jeweiligen Vertreters für den Notar zuständiges Gericht ist ( "OLG Düsseldorf", Beschluss vom 5. September 2014, Ref. I-20 W 93/14).