Abmahnung Öffentlicher Dienst Rechtsgrundlage

Rechtliche Fragen zum Richtlinienrecht des Arbeitsgebers im Arbeitsgesetz

In der Arbeitsgesetzgebung hat der Unternehmer die Möglichkeit, die Details der verabredeten Arbeit durch sein Recht auf Unterweisung festzulegen. Um den Anwendungsbereich des Weisungsrechtes zu bestimmen, wird häufig der Rat eines Arbeitsrechtsanwalts eingeholt. Die Reichweite und Begrenzung des Weisungsrechtes des Arbeitgebers ist arbeitsrechtlich so wichtig, weil die Nichteinhaltung einer gerechtfertigten Weisung zu erheblichen arbeitsrechtlichen Folgen bis hin zur Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses führen kann.

Wir als Anwälte für den Bereich des Arbeitsrechts möchten daher im Nachfolgenden auf den Geltungsbereich des Unterweisungsrechts eingehen. Die Rechtsgrundlage für das Richtlinienrecht des Unternehmers (Weisungsrecht) ist § 106 GewO. Anschließend kann der Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen Inhalte, Arbeitsort und -zeit genauer festlegen. Jedoch kann der Dienstherr auch die Ordnung und das Benehmen des Dienstnehmers im Unternehmen durch Arbeitsanweisungen regulieren, so dass je nach den spezifischen Gegebenheiten die Verpflichtungen des Dienstnehmers festgelegt werden können, deren Einhaltung notwendig ist, um den sinnvollen Tausch der wesentlichen Leistungen zu gewährleisten.

Allerdings ist der Inhalt einer vom Auftraggeber ausgestellten Betriebsanweisung immer nur die Angabe einer im Arbeitsvertrag festgeschriebenen Verpflichtung, während unilaterale Änderungen der Vertragsvereinbarungen durch das Weisungsrecht nicht zulässig sind. Der Dienstherr kann im Zuge des Weisungsrechtes den arbeitsrechtlichen Geltungsbereich, die Form und den Zeitpunkt der Leistungserbringung bestimmen. Eine Rechtsanwältin, die mit der Prüfung der Legalität einer Arbeitsaufgabe betraut ist, stellt zunächst fest, ob es sich um eine Vertragsänderung oder eine Spezifikation der Arbeitsvertragsvereinbarungen handelts.

Eine Unterweisung ist nur möglich, wenn der Anstellungsvertrag nicht unilateral durch die Unterweisung verändert wird. In den Arbeitsverträgen ist der Einsatzort des Arbeitnehmers festgelegt. Wurde im Anstellungsvertrag kein Arbeitsplatz festgelegt, so kann der Erfüllungsort auch durch Interpretation des Anstellungsvertrags festgelegt werden, in dessen Geltungsbereich der Dienstgeber ein Anordnungsrecht hat.

Wenn ein Arbeitsplatz im Dienstvertrag ausdrücklich für die Erbringung von Dienstleistungen vorgesehen ist, z.B. der Geschäftssitz des Arbeitsgebers, bedeutet dies, dass der Dienstgeber nicht das Recht hat, dem Dienstnehmer Anweisungen zu erteilen, die Arbeit an einem anderen Arbeitsplatz auszuführen. Dementsprechend kann der Unternehmer den Arbeitsplatz nicht ohne Einwilligung des Mitarbeiters abändern. Verweigert der Mitarbeiter seine Einwilligung zum Arbeitsplatzwechsel, hat der Unternehmer nur die Gelegenheit zu einer Änderungsmitteilung.

Dies ist nicht der Fall, wenn der Anstellungsvertrag die Anstellung in einer bestimmten Branche vorsieht, aber gleichzeitig vorsieht, dass der Mitarbeiter unter Beachtung seiner Interessen im ganzen Betrieb beschäftigt werden kann. Der Dienstgeber ist in diesem Falle berechtigt, den Dienstnehmer an einen anderen Betriebsstandort zu verlegen (BAG 13.04. 2010, Ref. 9 AZR 36/09).

Besonders weit reichendes arbeitsrechtliches Anordnungsrecht hat der Unternehmer, wenn kein Festarbeitsplatz festgelegt ist, z.B. für Bau- oder Montagearbeiter, die nicht auf einer bestimmten Baustelle beschäftigt sind. Damit ist der Unternehmer im Sinne seines Weisungsrechtes berechtigt, einen in einem Reinigungsunternehmen beschäftigten Reiniger an unterschiedlichen Arbeitsplätzen einzusetzen (LAG Bln. 25.04. 1988, Aktenzeichen 9 Sa 15/88).

Darüber hinaus kann der Dienstherr während der Ferien einen Schulpfleger dazu zwingen, andere im Schulbezirk ansässige Schüler während der Abwesenheit der Betreuer zu unterstützen (BAG 11.06. 1992, Aktenzeichen 6 AZR 218/91). Er ist in der Regel für das Unternehmen tätig und kann daher prinzipiell im Umfang der von ihm im Unternehmen zu erbringenden Leistungen eingesetzt werden.

Auf diese Weise kann der Mitarbeiter in eine andere Unternehmenseinheit, aber z.B. auch in eine andere Niederlassung verlegt werden, sofern eine Vertragsvereinbarung dem nicht zuwiderläuft. In der Regel gilt ein solches Übertragungsrecht nur für den Arbeitgeber. Es besteht aber auch die Option eines so genannten Gruppendarlehens, bei dem der Mitarbeiter auf ein anderes Konzernunternehmen übertragen werden kann (BAG 21.01.1999, Ref. 2 AZR 648/97).

Ein solcher Transfer ist dann auch durch das Recht des Arbeitsgebers, Weisungen zu erteilen, abgedeckt. Im Falle einer Betriebsverlagerung kann der Unternehmer das Recht haben, Weisungen in der Weise zu erteilen, dass er seine Mitarbeiter an die neue Niederlassung verlegen kann. Bei Betriebsverlagerungen innerhalb eines Standortes oder bei nur geringfügigen Verlagerungen kann der Unternehmer in der Regel die Anstellung des Mitarbeiters am neuen Arbeitsplatz durch Wahrnehmung des Weisungsrechtes einfordern.

Ändert sich dagegen der Erfüllungsort aufgrund einer Betriebsverlegung, z.B. bei einer Betriebsverlegung ins Ausland, so kann der Unternehmer an diesem anderen Standort keine Leistung fordern (BAG 20.04. 1989, Ref. 2 AZR 431/88). Er kann jedoch der Verlegung an einen erheblich geänderten Erfüllungsort zugestimmt haben. Ist der Mitarbeiter mit einer solchen Übertragung nicht einverstanden, kann der Auftraggeber aus betrieblichen Gründen rechtzeitig abmelden.

Mitarbeiter der Öffentlichen Hand können im Zuge des Weisungsrechtes ihres Arbeitsgebers an andere Standorte entsandt werden. Diese Ermächtigung wird dem Unternehmer im Sinne des 4 Abs. 1 TVöD erteilt, wenn geschäftliche oder betriebswirtschaftliche Erfordernisse dies erforderlich machen. Dementsprechend kann dem Mitarbeiter eine gewisse Aktivität in einem anderen Büro desselben Arbeitsgebers oder eine befristete Anstellung in einem anderen Büro desselben Arbeitsgebers oder eines anderen Arbeitsgebers dauerhaft übertragen werden, während das bestehende Arbeitsverhältnis durch das Recht der Geschäftsführung fortgesetzt wird (BAG 29.10.1997, Az. 5 AZR 573/96).

Aus dem Anstellungsvertrag resultiert auch die konkrete Ausführungsart. Wird die Beschaffenheit der Werkleistung nur in einem Zusammenhang beschrieben, ist der Auftraggeber berechtigt, den Umfang der auszuführenden Arbeiten im Sinne seines Weisungsrechtes genauer zu bestimmen (BAG 19.05. 2010, Ref. 5 AZR 162/09). Wurde eine spezifische Aktivität im Anstellungsvertrag oder in einer Arbeitsplatzbeschreibung festgelegt, auf die sich der Anstellungsvertrag beruft, hat der Auftraggeber das Recht, Anweisungen nur in einem spezifischeren Tätigkeitsbereich zu erteilen.

Wenn hingegen die Aktivität nur technisch beschrieben wird, z.B. als Maurerin, Malerin oder Verkäuferin, kann der Auftraggeber alle Leistungen, die innerhalb der festgelegten Aufgabenbeschreibung liegen und äquivalent sind, übertragen (BAG 09.05. 2006, Az. 9 AZR 424/05). Die Äquivalenz des arbeitsrechtlichen Anforderungsprofils wird im Wesentlichen durch die verkehrstechnische Sicht auf das Unternehmen und das daraus resultierende soziale Bild determiniert (BAG 30.08.1995, Az. 1 AZR 47/95).

In manchen Fällen muss der Mitarbeiter geringe soziale Verluste in Kauf nehmen (BAG 17.01.1979, Ref. 5 AZR 248/78). Ist dem Mitarbeiter eine untergeordnete Beschäftigung zugeordnet, ist dies nicht durch das Recht zur Weisungserteilung abgedeckt, auch wenn die frühere Entlohnung weiter gezahlt wird (BAG 24.04.1996, Az. 4 AZR 976/94). Die Weisungsbefugnis des Unternehmers beinhaltet prinzipiell auch die Möglichkeit, den Tätigkeitsbereich des Mitarbeiters zu reduzieren (BAG 23.06.1993, Ref. 5 AZR 337/92).

Darüber hinaus hat der Unternehmer das Recht, im arbeitsrechtlichen Bereich im Zuge des Weisungsrechtes den Mitarbeitern im Vertriebsbereich Bekleidungsvorschriften vorzuschreiben. Beispielsweise kann ein Unternehmer, der hochwertige Einrichtungsgegenstände verkauft, seinem Verkaufspersonal verbieten, in Anwesenheit von Käufern in Jeanshosen, Turnschuhen, mit geöffnetem Halsband, ohne Schlips und ohne Jacke zu erscheinen (LAG Hm. 22.10.1991, Ref. 13 TaBV 36/91).

Es gilt auch eine Arbeitsvorschrift, nach der Pflegehelferinnen in Spezialkliniken das Schmucktragen untersagt ist (LAG SH 26.10. 1995, Az. 4 Sa 467/95). Will der Unternehmer zur Verbesserung des äußeren Erscheinungsbildes eine einheitliche Arbeitsbekleidung einführen, ist die Beteiligung des Betriebsrates erforderlich (BAG 01.12.1992, Az. 1 AZR 260/92).

Grundsätzlich kann sich der Mitarbeiter der Anweisung des Arbeitgebers, einheitliche Arbeitsbekleidung zu verwenden, nur widersetzen, wenn die Betriebsbekleidung so gestaltet ist, dass sie den Sicherheitserfordernissen entgegensteht oder die Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters verletzen. Ein solcher Persönlichkeitsverstoß wird nur angenommen, wenn die vom Unternehmer verordnete Bekleidung die Würde des Mitarbeiters gefährdet.

Die Arbeitgeberin kann den Mitarbeiter im Umfang des Weisungsrechtes mit der Durchführung von Nebentätigkeiten beauftragen, wenn die Annahme dieser Arbeiten dem Anstellungsvertrag entspre-chen. Für die Bewertung der Eignung der Arbeitsanweisung sind eine vertragliche Arbeitsplatzbeschreibung und die gewöhnliche Arbeitsplatzbeschreibung maßgebend. Der Dienstherr ist in speziellen Notsituationen berechtigt, im Umfang des Weisungsrechtes dem Dienstnehmer eine andere als die von ihm tatsächlich auszuführende Arbeit auf Zeit zu überlassen (BAG 03.12.1980, Ref. 5 AZR 477/78).

Der Mitarbeiter muss sich dann daran halten, weil er die vertraglich vereinbarte Nebenverpflichtung hat, einen Schadensersatz vom Auftraggeber zu vermeiden. Die Bestimmungen des 4 TVöD finden auch auf das Recht des Unternehmers Anwendung, den Beschäftigten des Öffentlichen Sektors Weisungen über die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit zu erteilen. Der Angestellte im Öffentlichen Dienst ist daher prinzipiell dazu angehalten, jede ihm vom Dienstgeber übertragene Aktivität auszuüben, die der Eigenschaft seiner Entgeltgruppe angemessen ist, soweit dies für ihn zumutbar ist.

Neue Aktivitäten können auch durch Arbeitsanweisungen zugeordnet werden, wenn sie die Eigenschaften der Entgeltgruppe aufweisen (BAG 14.04. 2010, 7 AZR 121/09). Enthält der Anstellungsvertrag keine konkrete Regelung zur Arbeitszeitsituation, kann der Dienstgeber die Situation durch Weisungserteilung bestimmen. Das Arbeitsverhältnis wird dann so interpretiert, dass der Mitarbeiter die vereinbarten Arbeiten während der vom Auftraggeber festgelegten Betriebsstunden auszuführen hat (BAG 23.06. 1992, Az. 1 AZR 57/92).

Die Weisungsbefugnis des Auftraggebers schließt auch die Möglichkeit ein, über die gesetzliche Mindestfrist hinausgehende Pausen zu bestellen (BAG 16.12. 2009, Ref. 5 AZR 157/09). Welche Arbeitszeiten der Mitarbeiter zu zahlen hat, wird durch den Anstellungsvertrag bestimmt. Über diese feste Zeit hinaus muss der Mitarbeiter nur dann Arbeitsstunden erbringen, wenn dafür eine rechtliche Grundlage besteht.

Die Interessen des Mitarbeiters sind vom Unternehmer zu berücksichtigen (BAG 13.08. 2010, Ref. 1 AZR 173/09). Der mit der Untersuchung betraute Anwalt bestimmt die Legalität einer Arbeitsaufgabe auf der Grundlage des Arbeitsvertrags und der rechtlichen Bestimmungen. Die Weisungsbefugnis des Auftraggebers kann durch den Anstellungsvertrag, einen Betriebsvertrag oder einen Kollektivvertrag eingeschränkt oder eingeschränkt werden (BAG 27.03.1980, Ref. 2 AZR 506/78).

Wenn im Anstellungsvertrag eine gewisse Aktivität des Mitarbeiters festgelegt ist, handelt es sich ausschließlich um die vom Mitarbeiter vertragsgemäß zu erbringende Leistung. Die Arbeitgeberin kann dem Mitarbeiter nicht unilateral eine andere Aktivität per Arbeitsinstruktion zuordnen und damit die vertragliche Leistungsverpflichtung abändern. In einem solchen Falle ist das Recht zur Weisungserteilung auf die Übertragung der Einzelaufgaben im Umfang der beschlossenen Aktivität begrenzt (BAG 03.12.1980, Ref. 5 AZR 477/78).

Macht der Unternehmer von seinem Recht Gebrauch, Weisungen zu erteilen, so hat er dies nach billigem Ermessen zu tun. Sie muss die gegenseitigen gerechtfertigten Anliegen von ihr und ihren Mitarbeitern unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung berücksichtigen (BAG 13.08. 2010, Ref. 1 AZR 173/09). Sie muss daher unter anderem die schutzwürdigen Familieninteressen des Mitarbeiters berücksichtigen, es sei denn, diese stehen im Widerspruch zu betrieblichen Gründen oder gerechtfertigten Belangen anderer Mitarbeiter (BAG 23.09.2004, Heft Nr. 6 AZR 567/03).

Die Arbeitgeberin kann im Zuge einer so genannten Selbstverpflichtung den ihr im Arbeitsgesetz zustehenden Ermessensspielraum begrenzen, indem sie zum Beispiel die abschließende Übergabe einer qualitativ hochwertigeren Beschäftigung an den Mitarbeiter an Bedingungen bindet. Tritt der Unternehmer dann trotz des Vorliegens dieser Bedingungen ohne Hinzufügung von neuen Umständen von seiner bisherigen Verfügung zurück, verletzt er das Erfordernis von Treu und Glauben nicht ( "BAG 16.03. 2010, Ref. 3 AZR 31/09").

Hinsichtlich der Fragestellung, ob der Unternehmer eine faire Entscheidung getroffen hat, ist zu beachten, dass der Unternehmer bei den von ihm erteilten Arbeitsaufträgen zwar gesellschaftliche Aspekte zu beachten hat, aber in jenen Situationen, in denen eine Personalauswahl durch den Unternehmer zwischen mehreren Mitarbeitern notwendig ist, nicht die Prinzipien der Sozialauswahl im Zusammenhang mit einer betrieblichen Entlassung anzuwenden hat, so dass er keine Sozialauswahl zwischen Vergleichsbeschäftigten treffen muss (BAG 23.09.2004, Az. 6 AZR 567/03).

Die Weisungsbefugnis des Auftraggebers ist im Bereich des Arbeitsrechts eingeschränkt, wenn die erlassenen Weisungen gegen die gesetzlichen Vorschriften und Verboten verstossen. Zum Beispiel darf der Unternehmer den Einsatz eines Lkw-Fahrers im Sinne des Weisungsrechtes nur unter Berücksichtigung der gesetzlichen und obligatorischen Ruhezeit planen (BAG 24.03.1998, Ref. 9 AZR 172/97).

Welche Arbeitsaufgaben der Mitarbeiter zu erfüllen hat, kann im Lauf der Zeit zu gewissen Arbeitsverhältnissen festgelegt werden. Wenn dies der Fall ist, kann der Auftraggeber keine solchen Anweisungen aussprechen. Vorraussetzung für eine solche Festlegung ist neben einem gewissen Zeitraum die Hinzufügung von besonderen Umständen, durch die der Mitarbeiter erkennt und darauf vertraut, dass er nicht anderweitig verwendet werden darf (BAG 18.10.2012, Ref. 6 AZR 86/11).

Die Tatsache, dass der Unternehmer von seinem Richtlinienrecht über einen längeren Zeitraum keinen Gebrauch gemacht hat, reicht daher nicht aus, um dies festzulegen (BAG 17.08. 2011, Ref. 10 AZR 202/10). Ein mehrjähriges Beschäftigungsverhältnis nach einer in der Vergangenheit erlassenen Dienstvorschrift steht daher einer Änderung der darin festgelegten Dienstvorschrift für die weitere Arbeit nicht entgegen (BAG 17.05. 2011, Ref. 9 AZR 201/10).

Ein Mitarbeiter, der vorher sechs Jahre als Vorzimmersekretär tätig war, kann den Mitarbeiter in Wahrnehmung seines Weisungsrechtes auch in den Sekretariatsservice überweisen, wenn die vertragsgemäße Tätigkeit als "Schreibkraft" bezeichnet wird (BAG 24.04.1996, Aktenzeichen 5 AZR 1032/94). Gesetzlich im Zusammenhang mit dem Weisungsrecht erteilte Weisungen sind vom Mitarbeiter zu befolgen.

Bei Nichteinhaltung der Arbeitsanweisung verstößt er regelmässig gegen seine vertragliche Verpflichtung, die von ihm geschuldete Arbeit auszuführen. Derartige Pflichtverletzungen können eine Abmahnung oder eine gewöhnliche und bei anhaltender Verletzung der Pflichten gar eine außerplanmäßige Beendigung begründen (BAG 19.04. 2007, Az. 2 AZR 78/06; ARG Leipzig 04.02. 2003, Az. 7 Ca 6866/02).

Verursacht der Mitarbeiter durch Befolgen der ihm gegebenen Anweisungen Unkosten, kann er vom Auftraggeber eine Entschädigung einfordern. Dies können z. B. Aufwendungen sein, die dem Mitarbeiter durch eine Verlegung entstanden sind (BAG 21.03. 1973, Az. 4 AZR 187/72). aa) Verstößt die ausgestellte Anweisung gegen eine Rechtsvorschrift, ist der Mitarbeiter nicht zur Ausführung einer verbotenen oder unmoralischen Tätigkeit gezwungen und die Anweisung muss nicht befolgt werden.

Übersteigt der Dienstgeber das Recht, Weisungen zu erteilen, kann der Dienstnehmer die Tätigkeit ohne Kündigungsrecht ablehnen (BAG 24.02. 2011, Ref. 2 AZR 636/09). Eine Entlassung wegen Nichteinhaltung der Weisung des Arbeitnehmers, eine weitere Beförderung anzutreten, ist daher ungültig, wenn die Weisung gegen die gesetzliche Ruhe- und Lenkzeitregelung verstößt (BAG 02.07. 1981, Ref. 2 AZR 324/79).

bb) Verletzt der Beschäftigte nach Auffassung des Beschäftigten bei der Vergabe einer Arbeitsaufgabe nur ein faires Urteil und gibt daher eine unlautere Unterweisung ab, so war der Beschäftigte nach bisheriger Rechtssprechung an diese Unterweisung zunächst einmal gehalten und durfte die Unterweisung des Auftraggebers nicht ignorieren.

Erst durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung konnte die Ungerechtigkeit der Arbeitsanweisungen ermittelt werden, so dass in einem solchen Falle der Mitarbeiter oder sein Anwalt das arbeitsgerichtliche Gericht anzurufen hatte, das über die Legalität der Arbeitsanweisungen entschieden hat (BAG 25.08. 2010, Az. 10 AZR 275/09). Ein solches Prüfverfahren prüft, ob der Auftraggeber die Beschränkungen seines Weisungsrechtes eingehalten hat.

Die Arbeitsauftragserteilung durch den Auftraggeber oder seinen beauftragten Anwalt muss nachweisen, dass sie dem billigen Ermessen entspricht (BAG 21.07.2009, Ref. 9 AZR 377/08). Für die Interessenabwägung der Parteien des Arbeitsvertrages im Sinne der Diskretion ist der Tag der Wahrnehmung des Weisungsrechtes (BAG 15.09.2009, Ziff. 9 AZR 643/08) massgebend, so dass die tatsächlichen Weiterentwicklungen nicht berücksichtigt werden müssen.

Bei Nichteinhaltung einer angemessenen Anweisung kann der Dienstgeber das Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen nach vorheriger Abmahnung aus Verhaltensgründen auflösen. Hat der Mitarbeiter jedoch (irrtümlich) angenommen, dass die Arbeitsvorschrift ungerecht war, muss dies bei der Überprüfung der Schuld der Dienstpflichtverletzung berücksichtigt werden (BAG 29.11.1983, Aktenzeichen 1 AZR 469/82).

Gemäss neuerer Rechtssprechung (BAG 14.09. 17, Ref. 5 AS 7/17) ist der Mitarbeiter nun aber nicht mehr verpflichtet, auch ungerechtfertigte Anweisungen zu erteilen. Es wird jedoch empfohlen, zunächst die Arbeitsanweisungen zu beachten und die Ungerechtigkeit der Anweisung anschließend gerichtlich durchzusetzen. Wenn der Mitarbeiter die Legalität der Anweisung missachtet, kann eine Abmahnung oder Entlassung angedroht werden.

Stellt dann das Gericht fest, dass die Weisung gültig war, droht auch die Verwarnung oder Aufhebung.