Rücknahme der Kündigung

"Rücktritt" von der Kündigung - und immer noch Annahmeverzug?

Das Kündigungsschutz-Verfahren vor den Arbeitsrechtsgerichten schließt zu einem großen Teil mit einem Ausgleich, der die Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses gegen Entrichtung einer Abgangsentschädigung beinhaltet. Wenn die Ausweise nicht billig sind und ein günstiges Ermessen zu erwarten ist, entscheiden sich die Unternehmer zuweilen für ein anderes Verfahren: von einer Kündigung abzusehen und den Mitarbeiter wieder einzustellen.

Oft wird hier übersehen: Der Unternehmer hat die Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht unilateral in der Tasche - und unvorsichtige Rezepturen können zu unliebsamen Überaschungen führen, wie ein jüngst publiziertes Votum des BAG (Urteil vom 24. 05. 2017, 5 AZR 251/16) noch einmal eindrücklich beweist. Außergewöhnliche Verfahrenssituationen können entstehen, wenn der Unternehmer im Kündigungsschutzverfahren sagt, dass er "nicht mehr mit der Kündigung fortfahren will".

Die Arbeitgeberin anerkennt, dass sie den Kündigungsschutz verliert und will ein "Präzedenzfallurteil" oder weitere Ansprüche auf Annahmeverzug verhindern. Nachdem die Kündigung angekündigt wurde, hat sich die Situation verändert und es gibt nun wieder einen Bedarf an Beschäftigung für den/die Angestellte. Das Scheitern der Vergleichsgespräche ist auf die hohe Entschädigungsforderung des Mitarbeiters zurückzuführen und der Unternehmer will den Druck zu Verhandlungen verstärken, weil er wünscht, dass der Mitarbeiter nicht wiederkommt.

Weil eine Kündigung aus rechtlicher Sicht nicht unilateral zurückgezogen werden kann, ist ein solcher "Rücktritt" in der Regel als Übernahmeangebot zur Fortführung des Anstellungsverhältnisses zu den vorhergehenden Konditionen zu sehen. Der Austritt ist daher unwirksam, wenn der entlassene Mitarbeiter der Weiterführung nicht zustimmt. Selbst wenn man meinen würde, dass das angestrebte Entlassungsziel damit voll und ganz erfüllt wäre, kann der Mitarbeiter frei darüber befinden, ob er das Weiterarbeitsangebot annehmen oder ablehnen möchte.

Akzeptiert er sie, wird das Beschäftigungsverhältnis fortgeführt und der Kündigungsschutz abgeschlossen. Schwierig wird es, wenn der Mitarbeiter das Übernahmeangebot ablehnt: Oft hat sich der Mitarbeiter bereits auf dem Markt umgebaut und erwartet von einem neuen Mitarbeiter ein günstigeres Übernahmeangebot. Deshalb zieht er es vor, bis zum Ende des Kündigungsschutzverfahrens zu warten, bevor er entscheidet, ob er zu seinem früheren Arbeitsgeber wiederkehrt.

Oder: Die Beziehung zum Auftraggeber ist bereits so zerbrochen, dass er gar nicht mehr wiederkommt. Verweigert der Mitarbeiter jedoch das Übernahmeangebot, droht ihm in regelmäßigen Abständen der Wegfall seines Annahmeverzuges gemäß 615 BGB, der ihm sonst für die Zeit der Kündigungsfrist zustehen würde: Der Mitarbeiter könnte die Verzögerung ja durch die Akzeptanz des Angebotes beheben.

Die Annahmeverzögerung erlischt daher prinzipiell mit dem Widerruf der Kündigung, auch ohne das Einverständnis des Mitarbeiters. Für die Kündigung des Annahmeverzuges genügt es jedoch nicht, wenn der Unternehmer lediglich "Rücknahme der Kündigung" oder " Nichteinhaltung der Kündigung" deklariert oder den Mitarbeiter lediglich "dann sollte er einfach zurückkommen".

"Hier kann es für den Unternehmer kostspielig werden - auch für denjenigen, den das BAG am 24. Mai 2017 entschieden hat: Eine Busbegleitung hatte vor Gericht gegen ihre Entlassung gekämpft und zugleich Lohnforderungen wegen unmoralischer Löhne und Entschädigung wegen nicht gewährtem Urlaub durchgesetzt. Die Kündigungsklage wurde kurz nach Einreichung der Kündigungsklage vom Dienstgeber zurückgezogen.

Die Arbeitgeberin dachte, er sei auf der richtigen Spur, wenn es um Ansprüche auf Zahlungsverzug geht. Die Unterinstanz ( "LAG Düsseldorf", Urteile vom 30. September 2015 - 8 Sat 1091/13) hatte dem Arbeitnehmer jedoch bereits den Spätlohn zuerkannt. Diesem Entscheid und damit auch der bisherigen Rechtssprechung hat das BAG zugestimmt: Der Auftraggeber verzichtet auf ein weiteres Arbeitsverhältnis durch Kündigung oder Entlassung des Mitarbeiters.

Zur Umkehrung muss auch klargestellt werden, wann und wo der Mitarbeiter seine Tätigkeit wieder aufnimmt. Schliesslich muss der Auftraggeber dem Mitarbeiter Arbeiten übertragen - denn ohne eine solche Zuordnung wüsste der Mitarbeiter nicht, wo und zu welchem Zeitpunkt er überhaupt arbeiten könnte.

Das BAG hatte bereits 2012 (Urteil vom 12. Dez. 2012 - 5 AZR 93/12) und 2016 (Urteil vom 20. Jänner 2016 - 2 AZR 449/15) beschlossen, dass ein Dienstherr den Dienstnehmer nach Schlichtung des Rechtsstreits oder einer unwirksamen Kündigung zur Beendigung des Annahmeverzuges aufzufordern hat.

In diesen Faellen war der Mitarbeiter grundsaetzlich nicht gezwungen, seine Arbeit aus eigener Initiative zur Verfuegung zu stellen, sondern konnte regelmaessig auf einen Antrag des Arbeitsgebers warten. Für den Falle, dass der Unternehmer seine Kündigung "zurückzieht", kann nichts anderes geltend gemacht werden. Möchte der Unternehmer also den Abnahmeverzug mit Rechtssicherheit beendigen, muss er den Mitarbeiter ausdrücklich zur Aufnahme der Arbeit anregen.

Gerade mit dem "Rückzug" der Kündigung vor Gericht wird dies in der Hitze des Augenblicks rasch in Vergessenheit geraten - mit gravierenden wirtschaftlichen Nachteilen. Zusätzlich zum Widerruf der Kündigung sollten die Unternehmen sicherstellen, dass die Beschäftigten explizit aufgefordert werden, ihre Arbeit wieder aufnimmt. Eine Kündigungsfrist für diese Einladung zur Arbeit muss der Unternehmer nicht einhalten. Das Kündigungsschutz-Verfahren vor den Arbeitsrechtsgerichten schließt zu einem großen Teil mit einem Ausgleich, der die Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses gegen Entrichtung einer Abgangsentschädigung beinhaltet.

Wenn die Ausweise nicht billig sind und ein günstiges Ermessen zu erwarten ist, entscheiden sich die Unternehmer zuweilen für ein anderes Verfahren: von einer Kündigung abzusehen und den Mitarbeiter wieder einzustellen. Oft wird hier übersehen: Der Unternehmer hat die Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht unilateral in der Tasche - und unvorsichtige Rezepturen können zu unliebsamen Überaschungen führen, wie ein jüngst publiziertes Votum des BAG (Urteil vom 24. 05. 2017, 5 AZR 251/16) noch einmal eindrücklich beweist.